החלטת ביהמ"ש העליון בהליך הפלילי בעניין בזק
ביום 13 ביולי 2023 ניתנה החלטת ביהמ"ש העליון בהליך הפלילי בעניין הוועדות הבלתי תלויות שהקימה בזק לניהול המשא ומתן בשתי עסקאות בעלי שליטה מהותיות שבוצעו בקבוצת בזק (עסקת בזק-יס, במסגרתה נרכשה חברת יס מבעל השליטה, ועסקת יס-חלל בה רכשה חברת יס (לאחר רכישתה בידי בזק) מקטעי שידורי לווין מחברת חלל תקשורת שבשליטת בעל השליטה בבזק).
במסגרת ההחלטה, ביהמ"ש העליון קיבל פה אחד את ערעור המדינה על החלטת ביהמ"ש המחוזי בתל אביב-יפו, והחזיר את התיק בכללותו נגד הנאשמים לביהמ"ש המחוזי להמשך בירור לגופו.
רקע: לפי הנטען בכתב האישום, מידע, עדכונים ופרוטוקולים מדיוני הוועדות הבלתי תלויות וחומרים חסויים שהוכנו לקראת הדיונים בוועדות הבלתי תלויות, הועברו על-ידי אחת הנאשמות (אשר שימשה אותה עת כמזכירת בזק וכמזכירת הוועדות הבלתי תלויות) לנאשמים האחרים (בעל השליטה שכיהן כיו"ר בזק, בנו שכיהן כדירקטור בבזק וסמנכ"ל אסטרטגיה ופיתוח עסקי שכיהן כנושא משרה גם בחברות קבוצת יורוקום ששלטו בבזק), וזאת בניגוד לחובה לשמור על סודיות דיוני הוועדות. בנוסף, לפי כתב האישום, בדיווחי בזק ובדוחות העסקה בהם תוארה עבודת הוועדות לא נכללו הפרטים המהותיים אודות מעורבות הנאשמים בעבודת הוועדות תוך יצירת מצג שווא שלפיו בעלי העניין מודרו לחלוטין מעבודת הוועדות והמשא מתן נוהל באופן תקין המדמה תנאי שוק. בין היתר, לפי כתב האישום, בהדלפת וקבלת המידע על-ידי הנאשמים, הם פעלו במרמה והפרת אמונים תוך כדי מילוי תפקידם בבזק, באופן שהיה בו כדי לפגוע בבזק וכי קיבלו במרמה בנסיבות מחמירות מידע שהיה נחלתן של הוועדות הבלתי תלויות בלבד, כאשר היה גלום במידע יתרון תחרותי לחברות עמן ניהלו הוועדות את המו"מ. בנוסף הואשמו גם בעבירות של הכללת פרט מטעה בדיווח כדי להטעות את ציבור המשקיעים.
ביהמ"ש המחוזי ביטל את האישומים האמורים בהתבסס בעיקר על הקביעה כי לא הוצג מקור נורמטיבי לקיומה של חובת סודיות החולשת על עבודת הוועדות הבלתי תלויות, ולכן נקבע כי אין במעשי הנאשמים הפרה של נורמה פלילית. להרחבה בעניין החלטת ביהמ"ש המחוזי, ראו מזכר קודם שפורסם ללקוחותינו ביום 24 ביולי 2022 – עדכון בעקבות החלטת בית המשפט המחוזי בהליך הפלילי בעניין בזק.
החלטת ביהמ"ש העליון: ביהמ"ש העליון קיבל את ערעור המדינה ופסק-דינו כלל שורה של קביעות חשובות הן בנוגע לעבודתן של ועדות בלתי תלויות והן בנוגע לקו הגבול בין האחריות האזרחית והאחריות הפלילית העשויה להיות מוטלת על נושאי משרה בחברה, בין היתר מכוח חובת האמונים בה הם חבים כלפי החברה.
בכלל זה נקבע:
1. סודיות דיוניה של ועדה בלתי תלויה– ביהמ"ש העליון מציין כי מידור בעלי העניין היה הכרחי כפועל יוצא מאופייה ותכליתה של הוועדה הבלתי תלויה לדמות מו"מ בתנאי שוק. לדעת ביהמ"ש, לא ניתן להתעלם מהנחת היסוד לפיה במישור האזרחי, מדובר במנגנון שמטרתו השאת טובת החברה תוך ניסיון לנטרל את ניגוד העניינים ולפיכך, על פני הדברים, מאפייניה הגרעיניים של ועדה מיוחדת כזו כוללים אלמנטים של הפרדה ברורה מבעלי העניין, ובכלל זה חובת סודיות, שאחרת לא יהיה מדובר עוד בהליך תחרותי ונייטרלי של מו"מ המדמה תנאי שוק.
2. בין הדין האזרחי לדין הפלילי – ביהמ"ש העליון ציין כי הוראות חוק כלליות "אזרחיות" עשויות לשמש קו מנחה במידה מסוימת לבחינת הפרת נורמה פלילית, ולפיכך ביהמ"ש נדרש לשאלה האם יש בהפרת חובת הסודיות כאמור משום עבירה במישור הפלילי.
בכל הנוגע לעבירת המרמה והפרת אמונים בתאגיד, ביהמ"ש הדגיש כי על טיב הפעולות שעשויות להוות פגיעה בערך המוגן בעבירה זו ניתן ללמוד כקו מנחה גם מהחובות האזרחיות הספציפיות המוטלות על נושאי משרה כלפי החברה, לרבות חובת האמונים, וכי האיסור להימצא בניגוד עניינים (המוגדר בגדר חובת האמונים האזרחית כאמור בסעיף 254 לחוק החברות) מאפיין את אחד המצבים המרכזיים של עבירת המרמה והפרת אמונים בתאגיד. עם זאת, הגבול הראוי בין התחום האזרחי לפלילי עודנו עמום ולא כל הפרת אמונים במובן האזרחי בהכרח תיחשב עבירה פלילית. ביהמ"ש מכיר בכך כי נדרשת מידה של זהירות בהעמדה לדין בגין עבירה זו, מאחר שהיא אינה בנויה על יסודות מוגדרים, ואולם אין משמעות הדבר כי אין מקום להעמדה לדין בגין עבירות כגון אלו ובגין פעילות בניגוד עניינים במקרים המתאימים, בהתייחס בין היתר לחובותיו האזרחיות של נושא משרה (או בעל עניין אחר) לחברה, ובהתחשב נסיבות כל מקרה.
ביהמ"ש העליון מונה בפסק-דינו שיקולים רלוונטיים לבחינת השאלה האם מדובר במעשה הפוגע בפגיעה ממשית בערכים המוגנים של העבירה באופן המצדיק הטלת אחריות פלילית, ובכלל זה: הנזק שעלול להיגרם לתאגיד ובאמון הציבור בו; מאפייניו של התאגיד וגודלו; מעמדו של העובד בתאגיד ובכירותו; ומידת הסטייה מהשורה. ביהמ"ש העליון הדגיש כי עבירת המרמה והפרת אמונים אינה מתייחסת בהכרח למעשים אשר אסורים כשלעצמם על-פי הדין ועשויה להתפרש גם כהפרת אמון על-ידי נאשם הפועל באופן שאינו מגשים את האינטרס שעל מילויו הופקד.
3. מן הכלל אל הפרט – כחלק מהבחינה האם ניתן לראות בעובדות כתב האישום בהנחה כי יוכחו, כעובדות שיש בכוחן לגבש את יסודות עבירת המרמה והפרת אמונים ברף הנדרש בשלב זה בהליך, ביהמ"ש העליון מציין כי כתב האישום מפרט שורה של עובדות שיש בכוחן לבסס את הטענה כי בעלי העניין האישי לא היו אמורים להיחשף לדיוני הוועדה ולחומרים שהוצגו בה, ובכלל זה: קביעת דירקטוריון בזק כי בעלי העניין האישי בעסקה יהיו "ממודרים" מעבודת הוועדה; המצג כלפי בעלי המניות במסגרת דוחות העסקה שפורסמו לציבור לגבי אי תלותן ועצמאותן; אופי המסמכים שהודלפו, לרבות מסמכים הנוגעים בליבו של המו"מ, כגון טווח המחירים שיועצי הוועדה סברו שהוא ראוי, ההצעה הכספית שתוצע בשלב הראשוני במו"מ, פירוט החלופות ובחינתן, לוחות זמנים, תוכניות עבודה, עמדות שהובעו במהלך דיוני הוועדה, טקטיקות פעולה, נקודות מחלוקת במו"מ ועוד. עוד הדגיש ביהמ"ש את התנהלות הנאשמים שפעלו להסתרת מעשיהם בדרכים שונות, לרבות אזהרות שנמסרו בעת הדלפת החומר לבל תיחשף העברתו, מחיקת התכתבויות ועוד.
לפיכך ביהמ"ש העליון קבע כי בניגוד לקביעת ביהמ"ש המחוזי, כתב האישום במקרה דנן מפרט עובדות רבות, אשר אם יוכחו (כתלות בהיקף חומר הראיות ועוצמתן), יש בכוחן הפוטנציאלי להביא למסקנה כי במקרה זה היה מצג ברור של סודיות שהופר על-ידי הנאשמים במרמה ותוך הפרת אמונים.
4. חובת האמונים של נושאי המשרה כלפי החברה – ביהמ"ש דחה את טענת הנאשם שכיהן כסמנכ"ל אסטרטגיה ופיתוח עסקי בבזק, לפיה הוא אינו חב כלל בחובת אמונים כלפי בזק ממועד הקמת הוועדה המיוחדת בין היתר לטענתו, מאחר ופעל כנושא משרה בחברות קבוצת יורוקום. ביהמ"ש הדגיש כי אין בעצם הקמת הוועדה כדי לאיין חובות כלשהן המוטלות על אדם בשל נשיאתו במשרה או בתפקיד מסוים והעובדה כי אותו סמנכ"ל היה מצוי באותה עסקה "בצדו השני של המשא ומתן" אין משמעותה כי היה חופשי לחתור תחת האינטרסים של בזק ללא סייג, משוחרר מכל חובות אמון כלפיה.
5. קבלת דבר במרמה – כתב האישום ייחס לנאשמים שני דברים שהתקבלו במרמה: מידע שהיה גלום בו יתרון תחרותי והנחת דעתם של מוסדות בזק (ובעסקת יס חלל, גם הנחת דעתה של חברת ייעוץ ההצבעות אנטרופי) באשר לאופן עבודת הוועדה והליך ניהול המו"מ. ביהמ"ש העליון לא קיבל את עמדת ביהמ"ש המחוזי כי החלטות הוועדות נסמכו על מומחים חיצוניים ושאין בכתב האישום טענה כי מי מהאורגנים בחברה או אנטרופי היו פועלים אחרת אילו היו מודעים לכך שבעלי העניין נחשפו למידע. בנוסף, ביהמ"ש העליון גם דחה את טענת הנאשמת שכיהנה כמזכירת בזק לפיה לא ניתן להרשיעה בעבירה זו משום שלא התקבל בידה "דבר". בהקשר זה ביהמ"ש הדגיש כי ניתן לקבל "דבר" בשביל אדם אחר והעובדה כי קיבלה את החומרים לידיה בתוקף תפקידה כמזכירת הוועדה אינה מאיינת את האפשרות כי העברתם לבעלי העניין קיימה את יסודות עבירת קבלת דבר במרמה.
6. עבירות הדיווח – ביהמ"ש העליון קבע כי תיאור תהליכי אישור העסקה על-ידי הוועדות הבלתי תלויות במסגרת דוחות העסקה שפורסמו לציבור נועדו לשקף מצג מסוים לגבי אופן קבלת ההחלטות המובאות לאישור האסיפה הכללית, תוך מתן דגש לאמצעים שננקטו על מנת להפריד את בעלי העניין מהליך קבלת ההחלטות ולדמות מו"מ בתנאי שוק. לפיכך, ביהמ"ש העליון לא קיבל את קביעת ביהמ"ש המחוזי כי במקרה דנן לא היה מדובר במידע "החשוב למשקיע סביר" מאחר שמשקיע סביר אינו מוטרד מזליגת מידע מתוך הוועדה אלא רק בסוגיית "טובת החברה". לא ניתן לומר כי "השמטת" הצעדים שבוצעו על-ידי בעלי עניין החותרים תחת הפרדת בעלי העניין מהתהליך אינה מעניינם של המשקיעים והדבר אף חותר תחת הרציונלים העומדים בבסיס חובת הגילוי והוא יצירת הרתעה בקרב החברה ומנהליה מהתנהגויות בלתי ראויות.
החלטת ביהמ"ש הכלכלי בקשר לזכות של תאגיד מדווח לעכב פרסומו של דיווח מיידי
ביום 9 ביולי 2023 ניתנה החלטת ביהמ"ש הכלכלי בבקשה לאישור תביעה ייצוגית בקשר עם עיכוב פרסום דיווח מיידי של חברת פוקס ויזל בע"מ ("החברה" או "פוקס") לאחר חתימתה על הסכם לקבלת זיכיון בלעדי להפעלת רשת הקמעונאות "ג'מבו".
בהתאם לייעוץ משפטי שקיבלה החברה בתחום סימני המסחר, פרסום דיווח מיידי בסמוך לחתימת העסקה היה עלול לגרום לכך שרשת מתחרה הייתה מגישה התנגדות לרישום סימן המסחר, עד כדי מניעת האפשרות לעשות שימוש במותג בהתאם למדיניותה העסקית של פוקס להפעלת מותגים בינלאומיים. במסגרת ההסכם אף נכללה תניה חוזית אשר הקנתה לפוקס זכות לבטל את ההסכם במקרה בו היא לא תוכל להשתמש במותג JUMBO באמצעות רישומו כסימן מסחר. הדיווח המיידי אודות העסקה פורסם כמעט חודשיים לאחר החתימה על ההסכם והובהר בו כי החברה לא דיווחה על העסקה נוכח החשש כי פרסום כאמור היה מסכל את העסקה או פוגע בה משמעותית.
השאלה המשפטית שעמדה במרכז ההחלטה היא האם עיכוב הדיווח נעשה כדין בהתאם לזכות של תאגיד מדווח לפי תקנות הדוחות, או שמא החברה נדרשה לדווח על העסקה בסמוך למועד החתימה על הסכם מחייב. ביהמ"ש הכלכלי דחה את בקשת האישור לתביעה ייצוגית וקבע כי ההחלטה לעכב את הדיווח התקבלה כדין מאחר ונועדה לאפשר את רישום המותג כסימן מסחר בחלוף תקופת ההתנגדות הקיימת בדין.
בין היתר, במסגרת ההחלטה נכללו גם הקביעות הבאות:
הכללת תניה חוזית לביטול ההסכם – על אף קיומו של הסכם חתום ומחייב, ביהמ"ש הדגיש כי פוקס הותירה בידיה את הכוח לחזור בה מן העסקה, כך שנכללה בהסכם תניה חוזית אשר הקנתה לפוקס זכות לבטל את ההסכם במקרה בו היא לא תוכל להשתמש במותג JUMBO באמצעות רישומו כסימן מסחר. בפסק-הדין צוין כי חשיבות השימוש בשם המותג הייתה גדולה מאוד עבור החברה וללא השם לא ניתן היה למעשה להשלים את העסקה ועל כך אף העידה התנייה האמורה בהסכם, לפיכך ביהמ"ש העניק משקל רב בהחלטתו לקיומה של תנייה זו.
פרסום המידע שעוכב ברבים– ביהמ"ש דחה את טענת המבקשים כי המידע אודות רישום המותג JUMBO בישראל כסימן מסחר פורסם ברבים, וקבע שיש להבחין בין הבקשה לרישום המותג כאמור כסימן מסחר לבין הדיווח על העסקה, בפרט כאשר הבקשה לרישום המסחר נעשתה בשם ובעבור ג'מבו היוונית ולא על-ידי החברה. לפיכך נדחתה טענת המבקשים לפיה הפרטים אודות עסקת ג'מבו פורסמו ברבים ומסיבה זו נאסר על החברה לעכב את פרסום הדיווח המיידי.
שקילת שיקולים הנוגעים לטובת החברה בהחלטה לגבי עיכוב דיווח מיידי – ביהמ"ש הכלכלי דחה את טענת החברה כי עיכוב הדיווח נעשה לטובת החברה שהרוויחה מיליונים כתוצאה מכך. ביהמ"ש הדגיש כי בהתחשב בלשון התקנות ובתכלית התקנות, אין ליתן משקל רב לשיקולים הנוגעים לטובת החברה, אלא המוקד מצוי בעסקה הרלוונטית או תנאיה, כך שניתן לעכב את הדיווח עליה רק ככל שלא פורסמה ברבים והדיווח עליה עלול למנוע את מימושה או להרע את תנאיה באופן ניכר. יתירה מכך, הנטל להוכיח את קיומה של הזכות לעכב דיווח מוטל על החברה, משהוכח שהעסקה לא דווחה במועד.
ביהמ"ש יבחן את מכלול הנסיבות והשיקולים בזמן אמת– ביהמ"ש הכלכלי ציין כי בסופו של יום פוקס לא ביטלה את ההתקשרות בעסקה, על אף שרישום המותג על-ידי ג'מבו היוונית לא הושלם בתקופה שהוקנתה לביטול ההסכם. ביהמ"ש קבע בהקשר זה, כי העובדה שהחברה לא ביטלה את ההתקשרות בסופו של דבר למרות שרישום סימן המסחר בישראל לא הושלם, אינה גורעת מהמסקנה שבזמן אמת ובסמוך למועד החתימה על העסקה סביר היה להניח שדיווח על העסקה היה מזמין הגשת התנגדות לבקשה לרישום המותג כסימן מסחר בישראל והיה עלול למנוע את ביצוע העסקה. טענת המבקשים לפיה הסיכוי שסימן המסחר לא יירשם לא היווה בשום שלב סיכון להשלמת העסקה נדחתה וביהמ"ש קבע כי טענה זו הינה בבחינת סברה שאין לה תימוכין ו/או חוכמה בדיעבד שאין לקבלה.
ביהמ"ש הדגיש כי מקום בו תוקפים את שיקול הדעת והתנהלות נושאי המשרה והדירקטורים בחברה, בפרט ביחס לבקשות אישור לתביעות ייצוגיות, בחינת אופן התנהלותם נעשית בזמן אמת, תוך התחשבות במכלול הנסיבות הרלוונטיות שעמדו בפניהם או שהיו יכולים לגלות במאמץ סביר בזמן אמת, וכי אין לתת משקל רב לעובדות ונסיבות שאירעו או התגלו לאחר מעשה. בהתאם, הדירקטורים ונושאי המשרה בחברה רשאים, ואף חייבים, לבצע הערכות חדשות מעת לעת ובוודאי עם שינוי הנסיבות, ובהתאם לכלכל את צעדיה של החברה. ככל שהוחלט לקחת סיכון מחושב ולשנות מדיניות או החלטות קודמות של החברה אין בכך ללמד שהמדיניות הקודמת או ההחלטות שהתקבלו לפיה, לא היו נכונות וראויות לשעתן.
ייעוץ משפטי חיצוני שאינו ניתן בכתב – המבקשים טענו כי לא ניתן להסתמך על ייעוץ משפטי שביקשה לקבל החברה מעו"ד בתחום דיני ניירות ערך (בנוסף לייעוץ משפטי שקיבלה מעו"ד חיצוני אחר בקשר לרישום סימן המסחר). ביהמ"ש הכלכלי לא ראה פסול בכך שהיועצת המשפטית של החברה פנתה לקבלת ייעוץ נוסף כאמור ואף לא העניק משקל רב לכך שהייעוץ ניתן בעל-פה ולא בכתב בנסיבות המקרה, ואולם לא דן בהרחבה בסוגיית הסתמכות על חוות דעת משפטית.
האמור לעיל אינו מהווה ייעוץ משפטי ואנו ממליצים לפנות לייעוץ משפטי לצורך בחינה פרטנית של נסיבות כל מקרה ומקרה.
סייעה בכתיבת המזכר: עו"ד תיקי אלוש
בכל שאלה או הבהרה בנושאים המפורטים במזכר זה, ניתן לפנות לאנשי הקשר שלכם במשרדנו או ל:
גור נאבל, ראש תחום שוק הון – gur.nabel@goldfarb.com
הדר ציקינובסקי שהרבני, שותפה במחלקת תאגידים ושוק הון – Hadar.Sharabani@goldfarb.com
דורון סגל, סגן ראש מחלקת תאגידים ושוק הון – doron.segal@goldfarb.com
