לקוחות נכבדים,
נבקש לעדכנכם אודות פסק-דין חדש שניתן על-ידי המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו ("בית המשפט הכלכלי") ביום 28 במרס 2024 (כב' השופטת סיגל יעקבי), במסגרת בקשה שהגישה אגד חברה לתחבורה בע"מ ("אגד" או "החברה"), לאישור חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח, אך מקיימת את מבחן יכולת הפירעון, לפי סעיף 303 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ("חוק החברות"). פסק-הדין כולל חידושים שונים בנוגע לבקשות לפי סעיף 303 לחוק החברות ובנוגע לאופן יישום מבחן יכולת הפירעון בחלוקה ובכלל זה כי בעת בחינת התקיימותו של מבחן יכולת הפירעון יש להביא בחשבון חבויות פוטנציאליות בהתאם לתוחלתן.
רקע עובדתי
אגד פועלת בעיקר במתן שירותי הפעלת תחבורה ציבורית מבוססת אוטובוסים בישראל, בהתאם להסכם הפעלה שנחתם מול ממשלת ישראל. כמו כן, מחזיקה אגד בנכסי נדל"ן בישראל. אגד הפכה מאגודה שיתופית לחברה פרטית במסגרת הסדר שבוצע בשנת 2019. בשנת 2022 הושלמה עסקה לרכישת 60% ממניות אגד מידי מרבית החברים באגד, בידי קיסטון ריט בע"מ (בעקיפין) ("קיסטון").
במסגרת חוות דעת כלכלית שהגישה אגד מטעמה לבית המשפט הכלכלי נבחן כושר הפירעון של החברה תחת הנחות שמרניות, לרבות בחינה של תרחישי קיצון. לדעת המומחה הכלכלי, אף אחד מהתרחישים לא העלה חשש סביר שהחלוקה תמנע מאגד את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן. במסגרת נימוקיה לבקשה, טענה אגד, בין היתר, כי העובדה שיש לה "עודפים" כלכליים משמעותיים צריכה להיות שיקול ראוי לאישור החלוקה (על אף שאינם משתקפים בהון העצמי החשבונאי שלה).
לבקשה לאישור חלוקה הוגשו התנגדויות שונות¹ ובכלל זה התנגדות מטעם קבוצת גמלאים של אגד, במסגרתה נטען בין היתר, כי מטרת החלוקה הינה החזרת כספי הרכישה לקיסטון לטובת פירעון הלוואותיה וכי לא פורטו במסגרת הבקשה ההליכים המשפטיים המתנהלים נגד אגד, לרבות בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה מטעם גמלאי אגד, שמכוחה ומכוח אחזקתם במניות אגד בעבר, בהיותה אגודה שיתופית, הם בעלי מעמד של נושים "פוטנציאליים" ("התובענה הייצוגית"). המתנגדים טענו, בין היתר, כי אמנם הם לא מהווים נושים מהותיים, כהגדרת המונח בתקנות החברות (אישור חלוקה), התשס"א-2011, ואולם במסגרת מבחן יכולת הפירעון יש לקחת בחשבון גם נושים עתידיים. בחודש אוקטובר 2023 בית המשפט המחוזי מרכז דחה על הסף את בקשת האישור של התובענה הייצוגית, זאת מן הטעם כי היא אינה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, ועל כך הוגש ערעור לבית המשפט העליון. במסגרת דוחותיה הכספיים של אגד לא בוצעה כל הפרשה בגין התובענה הייצוגית, לאחר שבא-כוחה של אגד חיווה דעתו כי תוחלת התביעה נמוכה מאוד.
עוד נטען על-ידי קבוצת גמלאי אגד כי חוות הדעת הכלכלית שצורפה לבקשה אינה מתייחסת לכל חובות החברה אלא לחובותיה הפיננסיים בלבד וכן נטען כי החישובים בה מתייחסים לחברה ברמת הסולו ולא ביחס למאזן המאוחד.
הסוגייה המשפטית
במסגרת פסק-הדין בית המשפט הכלכלי נדרש לבחון האם לגמלאי אגד המתנגדים יש מעמד כנושים בבקשה לאישור החלוקה, בהיותם נושים פוטנציאליים מכוח תובענה שטרם הוכרעה. כמו כן, בית המשפט הכלכלי נדרש לבחינת עמידת החברה במבחן יכולת הפירעון.
הכרעת בית המשפט הכלכלי
בתמצית, בית המשפט הכלכלי קבע כי יש לקחת בחשבון, במסגרת בחינת יכולת הפירעון של אגד, את נשייתם המותנית של גמלאי אגד, ואולם בנסיבות העניין קבע כי יש לדחות את התנגדותם ובהתאם, אישר את בקשת החלוקה של החברה.
פסק-הדין כולל מספר קביעות חשובות בנוגע לאישור חלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות ולמבחן יכולת הפירעון בחלוקת דיבידנד, ובכלל זה:
- בבחינת יכולת הפירעון של חברה יש להתחשב בשוויה הכלכלי והבחינה אינה מוגבלת לבחינת השווי החשבונאי.
- בהיותו של מבחן יכולת הפירעון מבחן הסתברותי וצופה פני עתיד, הנסמך על תחזיות של אירועים שטרם התרחשו, בעת יישומו יש לבחון האם כתוצאה מהחלוקה עלול להתעורר בנקודת זמן מסוימת לעתיד לבוא חשש סביר שהחברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה.
- החלטה בבקשה לאישור חלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות נסמכת בעיקרה על הנתונים המובאים על-ידי החברה (דוחות כספיים, חוות דעת כלכליות, הצהרות האורגנים של החברה וכיו"ב), אולם במסגרת אישור בקשה כאמור נדרש לבחון גם את התנגדות הנושים שעשויה להציג פרשנות שונה לנתונים, בפרט מקום בו מדובר בנתונים שאינם נתונים אמפיריים, אלא פרי הערכת סיכונים. לפיכך, אין לבחון את חבויותיה הצפויות של החברה אך ורק מנקודת מבטה של החברה.
- בכל הנוגע למשמעות המונח 'נושה' שבסעיף 303 לחוק החברות, סבר בית המשפט הכלכלי כי מאחר שמבחן יכולת הפירעון נועד להבטיח כי החברה לא תיקלע, כתוצאה מחלוקת הדיבידנד שהיא מבקשת לבצע, למצב (כלכלי) של חדלות פירעון, יש לתת לו את הפרשנות הנתונה לו בחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018, אשר כוללת כל מי שהחייב חייב לו חוב, כולל "חוב ודאי או מותנה, קצוב או שאינו קצוב, בין שהגיע מועד פירעונו ובין שטרם הגיע." הגדרה זו הינה רחבה וכוללת גם את מי שטוען לקיומו של חוב שהוא נושא לתובענה שטרם הוכרע בה. לדעת בית המשפט הכלכלי, הגדרה זו גם עולה בקנה אחד עם אופן ניסוחו של מבחן יכולת הפירעון, המתייחס הן לחבויותיה הקיימות של החברה והן לחבויותיה הצפויות. לאור האמור נדחתה הטענה לפיה אין ליתן מעמד לנושה פוטנציאלי במסגרת בקשה לאישור חלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות.
- בעת בחינת עמידת החלוקה המבוקשת במבחן יכולת הפירעון אין ליתן לחוב שנוי במחלוקת מעמד ומשקל זהים למעמדו ומשקלו של חוב ודאי. לפיכך, בעת בחינת התקיימותו של מבחן יכולת הפירעון יש לקחת בחשבון חבויות מותנות בהתאם לתוחלתן. לדעת בית המשפט הכלכלי, מסקנה זו אף מתיישבת עם התקינה החשבונאית המחייבת רישום הפרשה במאזן בגין חבויות מותנות שיש הסתברות העולה על 50% שיקרו (more likely than not).
מן הכלל אל הפרט – הכרעת בית המשפט הכלכלי בעניין בקשת אישור החלוקה שהגישה אגד
לאור הקביעות האמורות לעיל, בית המשפט הכלכלי פנה לבחון האם לאגד חבות צפויה כלשהי כלפי גמלאי אגד המתנגדים, ובעניין זה קבע בין היתר כי:
- החלטת הסילוק על הסף בתובענה הייצוגית מצביעה על קשיים לא מבוטלים בבקשה לאישורה, אשר יש להביאם בחשבון במסגרת הערכת תוחלת התביעה. עם זאת, קיומה של אפשרות להגשת התובענה הייצוגית כתביעות פרטניות של חברי הקבוצה או חלקם, מחייבת התייחסות לטענות אלה, חרף החלטת הסילוק על הסף, בפרט לאור העובדה שהחלטת הסילוק על הסף אינה חלוטה.
- בעת בחינת תוחלת תביעתם של גמלאי אגד המתנגדים יש לבחון את סיכויי הצלחת התובענה בין אם תתברר כתובענה ייצוגית ובין אם תתברר כתובענות נפרדות, למרות שתובענה זו צפויה להתברר בהליך אחר ובפני מותב אחר. עם זאת, הודגש כי כל קביעה בעניין לא תחייב את בית המשפט הדן בתביעה או את בעלי הדין וכל תכליתה היא בחינת ההשפעה של התובענה על עמידת החברה במבחן יכולת הפירעון.
- לגופו של עניין, לאור הקשיים העומדים בפני התובעים, עליהם עמד בית המשפט הכלכלי, הוא העריך את תוחלת התביעה הייצוגית כנמוכה ואת סיכויי התביעה כנמוכים מ-50%, ולכן לא מצא כי ההחלטה שלא לבצע הפרשה בספרי החברה בגין בקשת האישור הייתה בלתי סבירה.
- חרף הערכת התוחלת הנמוכה מ-50% בית המשפט הכלכלי התייחס לעילות התביעה שבבקשת אישור התובענה הייצוגית כנושאות תוחלת של 80 מיליון ש"ח וזאת 'מטעמי זהירות ושמרנות מפליגים', לדברי בית המשפט הכלכלי.
- בית המשפט הכלכלי קבע כי לא קיים חשש סביר שהחלוקה המבוקשת תמנע מאגד את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן, בין היתר, לאור חוות הדעת הכלכלית שהגישה אגד, לפיה, אין בהתווספותו של הסכום בו הוערכה החבות כלפי גמלאי אגד (בסך 80 מיליון ש"ח) לחבויותיה של אגד כדי להקים חשש סביר לכך שאגד לא תוכל לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד פירעונן, ובפרט כשמדובר בחבות שהצפי למימושה אינו מיידי.
- יצוין, כי בית המשפט הכלכלי אף העדיף את עמדת המומחה מטעם אגד בכל הנוגע לביצוע חישובים של "מדדים ויחסי כיסוי", כך שיתייחסו למאזן החברה "סולו", מבלי להתחשב בחובות של חברות הבת שלה, בנימוק כי כל עוד אגד אינה ערבה לחובות חברות הבת אין להם השפעה על יכולתה לעמוד במבחן יכולת הפירעון.
לאור קביעות בית המשפט הכלכלי כאמור, התנגדות גמלאי אגד לבקשה לאישור חלוקה נדחתה ובית המשפט הכלכלי אישר לחברה לבצע חלוקה בסך של 350 מיליון ש"ח, וזאת תוך 90 יום ממועד ההחלטה.
לעיון בפסק הדין לחצ/י כאן
גילוי נאות: משרדנו מעניק ליווי משפטי לאגד וייצג את אגד בהליך מכירת מניותיה ובהנפקת אג"ח למשקיעים מוסדיים.
_____________________________________________________________________________________________
[1] יצוין, כי הוגשה בין היתר, התנגדות מטעם משרד התחבורה, אשר טען כי הסכם ההפעלה עם המדינה הוא העוגן המרכזי ליכולת החזר החוב של אגד והמדינה לא יכולה להסכים לכך שאגד תחלק דיבידנד על חשבון יציבותה הפיננסית ויכולתה לעמוד בדרישות ההפעלה ורמת השירות אליהן התחייבה בהסכם ההפעלה. לפי הנטען, אין להסתפק בניתוח יכולת הפירעון על-ידי בחינת החוב הפיננסי בלבד ויש לבחון את יכולתה להמשיך ולהפעיל את השירות על-פי דרישות הסכם ההפעלה. התנגדות משרד התחבורה הוסרה בסופו של דבר לאחר הגשת הודעה מוסכמת כי סכום החלוקה המבוקש יעמוד על 350 מיליון ש"ח, חלף 500 מיליון ש"ח, ולפיכך, בית המשפט הכלכלי לא נדרש בהחלטתו לטענות משרד התחבורה.
__________________________________________________________________________________________________
הסקירה לעיל הינה בבחינת תמצית. המידע הכלול בה נמסר למטרות אינפורמטיביות בלבד ואין במידע כדי להוות ייעוץ משפטי.
__________________________________________________________________________________________________
בכל שאלה, ניתן לפנות ל:
אסתר קורן, יושבת ראש מחלקת חברות, מיזוגים ורכישות – esther.koren@goldfarb.com
הדר ציקינובסקי שהרבני, שותפה, מחלקת תאגידים ושוק הון – hadar.sharabani@goldfarb.com
דוד אולשטיין, שותף, מחלקת חברות, מיזוגים ורכישות – david.olshtein@goldfarb.com
