לקוחות וידידים נכבדים,
במזכר זה נסקור בפניכם את פסיקתו של בית המשפט העליון בעניין עסקת המיזוג בין אסם השקעות בע"מ ("אסם") לבין בעלת השליטה שלה -Nestle S.A ("נסטלה"), אשר קבעה עקרונות מנחים באשר להיקף הביקורת השיפוטית על עסקת מיזוג משולש הופכי בפרט ועסקאות בעלי עניין בכלל, אשר זכו לאישורים הנדרשים בחוק החברות, תשנ"ט-1999 ("חוק החברות"), ובהתאם על דרך אישור עסקאות כאמור בחברות ציבוריות.
יצוין כי באופן חריג בית המשפט נתן את הכרעתו בשאלות אלו לנוכח השלכות הרוחב שלהן, הגם שהמערערת ויתרה על הערעור ובכך הוא נדחה.
בקצירת האומר, קבע בית המשפט העליון, כי ועדת הדירקטורים הבלתי תלויה שניהלה את המשא ומתן לעסקה, ואשר יוצגה על ידי עוה"ד דוד חודק ורונה ברגמן נוה ממשרד גרוס ושות', ביצעה עבודה אפקטיבית ומקיפה, לא נטען כנגדה כי הפרה את חובות האמון או כי נפגעה עצמאותה, ולפיכך לא היה מקום להתערב בעבודתה.
- ביום 9.12.21 ניתן פסק הדין ע"א 8762/20 שרון עצמון נ' אסם השקעות בע"מ על ידי בית המשפט העליון ("עניין עצמון") (מפי כבוד השופטת ברון ובהסכמת השופטים מינץ וגרוסקוף), אשר דחה ערעור על פסק דינה של השופטת רונן בבית המשפט הכלכלי בתל אביב, שדחתה בקשה לאישור תביעה ייצוגית בקשר לרכישת מניות הציבור בחברת אסם על ידי בעלת השליטה – נסטלה.
- הדיון בפסק הדין נסב אודות השאלה מה צריכה להיות היקף הביקורת השיפוטית על עסקת בעלי עניין, שזכתה לאישורים הנדרשים בחוק החברות, ובפרט כאשר מדובר בעסקת שבה רוכש בעל השליטה בחברת אם את מניות הציבור ומביא להפיכתה מחברה ציבורית לחברה פרטית. השאלה עלתה במסגרת בקשה לאישור תביעה ייצוגית שהוגשה לבית המשפט הכלכלי בתל אביב כנגד עסקת "מיזוג משולש הופכי", בה נסטלה רכשה את מניות הציבור בחברת אסם. טענות המערערת הן כי המחיר ששולם לבעלי המניות מקרב הציבור במסגרת העסקה לא היה הוגן והיה נמוך מהמחיר האמיתי של מניותיהם.
- בפסק הדין בבית המשפט המחוזי, נקבע כי עסקת מיזוג שאושרה על ידי ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית בהתאם להוראות סעיף 275(א) לחוק החברות ברוב מיוחס ("האישור המשולש"), לא תקנה לעסקה הגנה אוטומטית מפני ביקורת שיפוטית ולא די באישור המשולש על מנת להפיג את החשש בפגיעה בבעלי מניות המיעוט. החשש העיקרי של בית המשפט הוא שתנאי ההצעה יקבעו על ידי בעל השליטה ולא יהיה ניתן לדון על תנאיה באסיפה הכללית.
- הסטנדרטים לביקורת שיפוטית המקובלים בפסיקה ובספרות הישראלית הם: "כלל שיקול הדעת העסקי", "כלל ההגינות המלאה" המחמיר, וסטנדרט הביניים של "כלל הבחינה המוגברת", אשר יובאו מפסיקת בתי המשפט ממדינת דלאוור בארה"ב. שם, בניגוד לחוק החברות הישראלי, הדין אינו כולל מנגנון מובנה לאישור עסקאות בעלי עניין.
- בשורת פסקי דין קודמים, קבעו בתי המשפט כי החלטות שהתקבלו על ידי נושאי משרה בחברה, שלא מתוך ניגוד עניינים, בתום לב (סובייקטיבי) ועל יסוד מידע מלא, נהנות מ"חזקת התקינות" מכוח כלל שיקול הדעת העסקי, "שעקרונותיו חלחלו אל המשפט הישראלי והם מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל".
- עוד נקבע, כי עצמאות האורגנים של החברה הינה בבסיס דיני החברות, וכי בית המשפט אינו הגוף המתאים לבחון האם עסקה הוגנת או טובה לחברה, מכיוון שבירור כזה עלול להיות יקר או מורכב, מכיוון שהוא נעשה בדיעבד וכן מכיוון שבחינה שכזו עלולה לפגוע בוודאות העסקית.
- ככלל, הגישה הרווחות בפסיקה ובדין הישראלי, היא שעסקאות, שאושרו בהתאם למנגנון האישור המשולש, חוסות תחת חזקת התקינות, אך חזקת זו ניתנת לסתירה, למשל במקרים בהם נפל פגם מהותי בהליך האישור או בהתאם לנסיבות העניין, כגון במקרה בו יש חשש שמנגנון האישור לא השיג את מטרתו בשל ניגוד עניינים.
- בפסק הדין מכתשים אגן , ציינה השופטת ד' קרת מאיר, כי בעסקת מיזוג בה בעל השליטה מצוי משני צידי העסקה, ראוי שתוקם ועדה בלתי תלויה שתנהל משא ומתן באופן המדמה ככל הניתן עסקה בתנאי שוק בין צדדים בלתי תלויים.
- מאז פסק דין מכתשים אגן, נושא הוועדה הבלתי תלויה הפך נפוץ במשק הישראלי, ונקבע כי עליה לעמוד בתנאים הבאים: להיות מורכבת מדירקטורים בלתי תלויים בבעל השליטה; היועצים והמומחים יבחרו על ידי הוועדה באופן עצמאי ויהיו בלתי תלויים בחברה ובבעל השליטה; ינתנו לה סמכויות ושיקול דעת עצמאי לניהול משא ומתן על תנאי העסקה ולבחון חלופות לה; לשמור על סודיות דיוניה ולא לחשוף לבעל השליטה את האסטרטגיה שלה; לפעול על בסיס מידע מלא, ובפרט לגבי השווי ההוגן של החברה; לתעד באופן ראוי את עבודתה; ומעל הכל לשאוף לשפר את העסקה לטובת הציבור. ויודגש, כי זוהי אינה רשימה סגורה והדרישות עשויות להתפתח במרוצת הזמן ובהתאם לעסקה הקונקרטית.
- רק במקרים שבהם התברר, כי הוועדה הפרה את חובות האמון (ובעסקת מיזוג שכזו החובות הינן כלפי בעלי מניות המיעוט), הסטנדרט שיוחל על העסקה הוא הסטנדרט המחמיר של הגינות מלאה.
- אם נפלו פגמים משמעותיים בעבודת הועדה הבלתי תלויה שאינם עולים כדי הפרת חובת אמון או פגיעה של ממש בעצמאותה – יוחל "כלל הבחינה המוגברת", המתמצה בבחינת סבירות המחיר, כאשר ככל שההליך היה דומה יותר להליך בין צדדים זרים וכל עוד המחיר שנקבע הינו במתחם הסבירות אין משמעות לכך שניתן היה להשיג מחיר גבוה יותר.
- בעניין עצמון נפסק, כי כאשר הועדה הבלתי תלויה עושה עבודתה נאמנה ואין חשש להפרת חובות אמון או לפגיעה בעצמאותה, בית המשפט אינו נדרש להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה. בכך חולק בית המשפט העליון על בית המשפט המחוזי, ומדגיש כי הפגמים הספורים שנפלו בעבודת הועדה, לא היו מהותיים ולא הצדיקו ביקורת שיפוטית.
- בעניין עצמון, ניתן אישור משולש לעסקת המיזוג ורוב של כ-90% מבעלי מניות המיעוט אישרו את העסקה, בנוסף למינוי ועדה בלתי תלויה על ידי הדירקטוריון, שניהלה את המשא ומתן לקראת העסקה מטעם אסם. לעובדה זאת השפעה משמעותית על סטנדרט הביקורת השיפוטית הראוי שלאורו נבחנה הגינות העסקה.
- במקרה דנן, לאור העבודה האפקטיבית והמקיפה של הוועדה, היעדר טענות להפרת חובת אמון או לפגיעה בעצמאותה, ובשים לב לפגמים הספורים והלא מהותיים שנפלו בעבודתה, סבר בית המשפט כי צריך היה לצמצם את הביקורת השיפוטית על אופן עבודתה ולא היה מקום להיכנס לקרביה של עבודת הועדה וניתן היה לדחות את בקשת האישור לתביעה ייצוגית על יסוד כלל שיקול הדעת העסקי.
- יש לציין, כי הוועדה הבלתי תלויה ויועציה, זכו לשבחים מבית המשפט, לדבריו: "יותר מכל מלמדים הפרוטוקולים אלה על העבודה הרצינית והמעמיקה שביצעו חברי הוועדה לבחינת עסקת המיזוג ולשיפור תנאיה. אף היועצים שנטלה לעצמה הוועדה הם מהשורה הראשונה, ובית המשפט המחוזי מצא שלא נפל כל פגם במינויים."
- ניתן ללמוד מכך על חשיבות קיומם של דיונים רציניים ומעמיקים ולא פחות מכך – שדיונים אלו ישתקפו בפרוטוקולים וכן על העסקת יועצים מקצועיים.
לפרטים נוספים בעניין מזכר זה ולדילמות המעשיות שהיו לנו בביצוע עבודת הוועדה הנכם מוזמנים לפנות בדוא”ל לעו"ד דוד חודק או לעו"ד רונה ברגמן נוה (rona@gkh-law.com) או לשותפים המטפלים בכם במשרדנו.
