מבזק שוק הון | פרסום תזכיר חוק הסדרת עסקאות איגוח להערות הציבור

ביום 30 ביולי 2023 פרסמו משרד האוצר ומשרד המשפטים, להערות הציבור, את תזכיר חוק הסדרת עסקאות איגוח (תיקוני חקיקה), התשפ"ג – 2023 ("תזכיר החוק" ו- "חוק האיגוח", בהתאמה). להלן תובא סקירה של עיקרי תזכיר החוק.

רקע

• עסקת איגוח היא עסקה בה מונפקות תעודות התחייבות שפירעונן מובטח על-ידי תזרים מזומנים צפוי ומוגדר הנובע מתיק אשראי או מחובות מכוח דין (כגון הלוואות ו/או משכנתאות ו/או חובות לקוחות ו/או אגרות חוב קונצרניות) (להלן: "נכסים מגבים").
• הנפקת תעודות ההתחייבות מתבצעת לרוב על-ידי תאגיד ייעודי לביצוע האיגוח (להלן: "התאגיד הייעודי"), אשר רוכש את הנכסים המגבים מאת תאגיד אחר (להלן: "היזם") וזאת באמצעות התמורה המתקבלת בידי היזם מהנפקת תעודות ההתחייבות.
• השימוש בתאגיד הייעודי (שאין לו פעילות מלבד הנפקת תעודות ההתחייבות המגובות בנכסים) נועד לאפשר השקעה שהסיכון הכרוך בה ממוקד לנכסים המגבים בלבד ללא הסיכון שכרוך בהשקעה כוללת ביזם.

מטרת תזכיר החוק

עסקאות איגוח מבוצעות בישראל לרוב בדרך של הנפקה לגופים מוסדיים, של תעודות התחייבות מגובות בנכסים.

בעבר אף נעשו מספר עסקאות איגוח ציבוריות, כדוגמת ההנפקה לציבור של תעודות התחייבות של חברת גליל מור מוצרים פיננסיים בע"מ אשר בוצעה בשנת 2008 ובמסגרתה הונפקו (ונרשמו למסחר בבורסה) תעודות התחייבות ממספר סדרות (לציבור ולגופים מוסדיים) בהיקף כולל של כ- 850 מיליון ש"ח.

• עסקאות האיגוח כאמור מבוצעות על אף שבדין הישראלי הקיים אין הסדר משפטי המיוחד לעסקאות איגוח.
• מטרת הצעת החקיקה היא להקנות ודאות משפטית וכלכלית הנדרשים להבטחת פעילותו התקינה של שוק האשראי בישראל באמצעות עסקאות איגוח.
• על פי תזכיר החוק, הכוונה היא לאפשר עסקאות איגוח פשוטות (המובטחות על-ידי תזרים מזומנים כמו משכנתאות או הלוואות) ולא לאפשר עסקאות איגוח מורכבות כגון עסקאות איגוח מרובדות (CDO – Collateralized debt obligation) או עסקאות איגוח שהנכסים המגבים הנמכרים בהן, כולם או חלקם, הם נכסים שמקורם בעסקת איגוח אחרת.

עיקרי תזכיר החוק

להלן יובא תיאור תמציתי של עיקר הוראות תזכיר החוק:

1. התאגיד הייעודי

התאגיד הייעודי יהיה חברה פרטית שהתאגדה בישראל וכל עיסוקה הינו עסקת האיגו"ח. בדרך זו יובטח כי התאגיד הייעודי יהיה כפוף לחובות המוטלות על חברות פרטיות לפי חוק החברות, לרבות החובות המתייחסות לממשל תאגידי. כמו כן, כך יובטח שפעילותו תתמקד בעסקת האיגוח בלבד ובפעולות המתחייבות ממנה, וזאת על מנת למנוע ממנו לבצע פעולות שעשויות לחשוף את מחזיקי תעודות התחייבות לסיכון חיצוני.

2. ייזום עסקת איגוח (היזם)

יזם עסקת האיגוח הינו תאגיד הממחה נכסים מגבים לתאגיד ייעודי במסגרת עסקת איגוח. היזם יכול להיות הגוף שהוא הנושה בעסקת היסוד, למשל בנק, או צד שלישי שקנה את הנכסים מהנושה בעסקת היסוד.

3. תפעול הנכסים המגבים (השרת)

התאגיד הייעודי רשאי להתקשר עם שרת אחד או יותר שהינו תאגיד שמופקד על תפעול הנכסים המגבים, הכולל בין היתר את גביית הכספים וניהול תזרים המזומנים הנובע מהנכסים המגובים, מימוש בטוחות שניתנו במסגרת עסקת היסוד או משלוח התראה בדבר נקיטת פעולות גביה או מימוש הנכסים (במקרה של כשל בנכס מגבה אחד או יותר).

השרת צריך להיות גוף בעל ניסיון, משאבים וכוח אדם מתאימים וכן לעמוד בדרישות שייקבעו לעניין ביטוח אחריות והון עצמי (אולם שר האוצר יהיה רשאי לפטור מחובת קיום ביטוח אחריות והון עצמי במקרים מסוימים).

השרת יחוב בחובת זהירות כלפי התאגיד הייעודי ולא יפעל בניגוד עניינים[1].

כמו כן, מוצע שלא לאפשר לתאגיד לשמש שרת, אם סעיפים 226 ו-226א לחוק החברות[2] אוסרים על מינויו או מינוי נושא משרה בכירה בו כדירקטור בחברה פרטית שהיא חברת אגרות חוב או על מינוי נושא משרה בכירה בו לכהונה כדירקטור בחברה ציבורית.

שר האוצר יתקין תקנות בנוגע לשמירת כספים שנגבים על-ידי השרת, גביית כספים של השרת מהנכסים המגבים והחלפת השרת.

על מנת להגן על הנושים בעסקת היסוד (כגון הלווה בעסקת משכנתא מבנק), מוצע לקבוע, כי אם הנושה בעסקת היסוד הוא גוף מפוקח, כגון תאגיד בנקאי, גוף מוסדי, בעל רישיון למתן אשראי או גוף אחר שעיסוקו טעון רישיון ממאסדר פיננסי, המשך ניהול העסקה ותפעולה לרבות גביית הכספים במסגרת עסקת היסוד, יבוצע על-ידי: (א) היזם; או (ב) באמצעות שרת שהוא גוף בעל רישיון מסוגו של היזם שיחולו על פעולותיו בקשר עם ניהול עסקת היסוד כל הוראות הדין החלות על היזם.

4. פיקוח על היזם והשרת

יזם ו/או שרת שהנם גוף הכפוף לפיקוח רגולטורי (הפיקוח על הבנקים או רשות ניירות ערך או רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון או פיקוח על נותני שירותים פיננסיים) (לעיל ולהלן: "מאסדר") יהיו כפופים (בכל הנוגע לחובותיהם על פי חוק האיגוח) לאותו מאסדר ואם הם אינם כפופים למאסדר כאמור ושווי הנכסים המגבים עולה על סכום מסוים שייקבע על-ידי שר האוצר – יהיו כפופים לפיקוח של רשות ניירות ערך.

5. מבחנים משפטיים לסיווג עסקה כאיגוח

על מנת ליצור ודאות מספקת באשר לתוצאותיה המשפטיות של עסקת איגוח מוצע לקבוע מפורשות בחוק שעסקת איגוח אשר עומדת בתנאים הבאים תסווג כעסקת מכר אמיתית ("True Sale") ולא כהלוואה: (1) התאגיד הייעודי רשאי לעשות בנכסים המועברים כל עסקה המותרת לו על פי דין, והיזם אינו יכול למנוע ממנו לבצע פעולה כלשהי בנכסים אלו; (2) התקבולים המתקבלים מהנכסים המגבים מועברים ישירות לתאגיד הייעודי (לרבות לחשבון המוחזק בנאמנות עבור התאגיד הייעודי), לא יאוחר מיום עסקים אחד ממועד קבלת התקבול[3]; (3) התמורה בגין המחאת הנכסים המגבים משקפת, בהתאם להערכת הצדדים, את שווי הנכסים המגבים והינה קבועה ואיננה ניתנת לשינוי (לא יהיו בה רכיבים משתנים ולא ניתן יהיה להתאים אותה לשינוי בערך הנכסים המגבים); (4) ליזם אין אפשרות לרכוש בחזרה את הנכסים המגבים למעט זכות מכוח אופציית רכש מנקה[4]; (5) לתאגיד הייעודי אין זכות לקבלת תמורה נוספת במקרה שערך הנכסים המועברים היה בסופו של יום נמוך מהסכום שנקבע מראש.

6. איגוח נכסים עתידיים

לעיתים הנכסים המגבים הם זכויות שטרם באו לעולם. בדין הישראלי הקיים ישנו חוסר ודאות באשר לשאלה אם ניתן להמחות זכויות שטרם באו לעולם[5]. לפיכך מוצע לקבוע מפורשות בחוק, כי ניתן להמחות זכויות לקבלת כספים שטרם באו לעולם לצורך עסקאות איגוח, וכי לצורך הוודאות יראו את הזכות כאילו הומחתה לתאגיד הייעודי במועד שבאה לעולם. אולם, סיווגה של עסקת איגוח כמכר לא יחול על המחאת נכסים מגבים שטרם היו לממחה במועד מתן צו לפתיחת הליכים לגבי היזם (קרי, במועד חדלות פירעון של היזם).

7. הנפקת מספר תעודות התחייבות תחת אותו תאגיד ייעודי על בסיס אותו סל נכסים מגבים

התאגיד הייעודי רשאי להציע תעודות התחייבות המגובות כולן באותו תיק נכסים מגבים; אולם תעודות ההתחייבות יכולות להיות שונות מבחינת תנאיהן הכלכליים, לרבות דרגת השעבוד (על סל הנכסים המגבים) שירשם לטובת כל אחת מהן.

8. הגנה על זכויות החייב

עסקת האיגוח לא תפגע בזכויותיו של החייב בעסקת יסוד שהומחתה במסגרת עסקת איגוח ויחולו על התאגיד הייעודי והשרת כל ההוראות שהיו חלות על היזם עד למועד העברת הזכויות והחובות לפי עסקת היסוד אילו היזם לא היה מעביר את הזכויות והחובות לפי חוק האיגוח.

9. שמירת חלק מהסיכון בידי היזם (Skin in the Game)

על היזם להיות שותף לסיכון המגולגל למחזיקי תעודות ההתחייבות המגובות בנכסים במסגרת עסקת האיגוח ולהחזיק לאורך כל חיי העסקה חלק מן הסיכון. מוצע לקבוע שיעור סיכון מינימלי של 5%. שר האוצר יהיה רשאי להגדיל שיעור זה וכן לקבוע כי חובת שמירת הסיכון תחול גם על גורמים נוספים בעסקת האיגוח.

בנוסף, מוצע לקבוע כי מאסדר יהיה רשאי לקבוע הוראות שיוסיפו או יחמירו על התקנות שיקבע שר האוצר שיחולו על יזם שהוא גוף מפוקח על-ידו. כך לדוגמא, המפקח על הבנקים יהיה רשאי לקבוע כי שיעור שימור הסיכון הנדרש מהבנקים וחברות כרטיסי האשראי המפוקחים על-ידו יהיה 10% במקום 5%.

10. קביעת הוראות נוספות לעניין עסקאות איגוח

שר האוצר וכן רשות ניירות ערך רשאים לקבוע הוראות נוספות לעניין עסקאת האיגוח, לרבות בנושאים שלהלן: (א) מאפייני הנכס המגבה; (ב) מאפייני היזם; (ג) שווי נכסים מגבים מאותו סוג; (ד) מאפייני המשקיעים בעסקת איגוח; (ה) הוראות בעניין גילוי בדבר עסקאות איגוח.

11. כשל נכס מגבה איננו מהווה כשל של התאגיד הייעודי/תעודות ההתחייבות

תאגיד ייעודי שלא עמד בתשלום אליו התחייב במסגרת עסקת איגוח, בשל אי קבלת כספים שהתאגיד הייעודי זכאי לקבל מכוח זכויותיו בנכסים המגבים, לא ייחשב לעניין זה כמפר התחייבות כלפי מחזיקי תעודות ההתחייבות.

12. תיקון חוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") בקשר עם עסקאות איגוח ציבוריות

12.1 הכללת מאגח, יזם ושרת כגופים מפוקחים

מאגח, יזם ושרת, בעסקת איגוח לציבור, יכללו תחת ההגדרה של המונח "גורם מפוקח" בחוק ניירות ערך, אשר ביחס אליהם לרשות סמכויות שונות, לרבות סמכויות חקירה וסמכות נקיטת הליכי אכיפה מנהליים.

12.2  אחריות יזם ומאגח

היזם וכן המאגח (ככל שהיה מאגח בעסקה) ידרשו לחתום על טיוטות התשקיף וכן על התשקיף הסופי שיפורסם לציבור[6], ויחולו עליהם הוראות פרק ה' לחוק ניירות ערך, לעניין אחריות לתשקיף (ואולם בעסקה בה קיים גם מאגח, אחריות היזם תהא מוגבלת לעניינים מסוימים), לרבות אחריות לנזק שנגרם למחזיקי תעודות התחייבות כתוצאה מפרט מטעה.

12.3 אחריות נאמן לתעודות התחייבות

נאמן לתעודות התחייבות בעסקת איגוח יידרש, בנוסף ליתר תפקידיו, לבחון את התשתית המשפטית והתפעולית המיוחדת לעסקאות מסוג זה, על מנת לוודא כי התאגיד הייעודי יוכל לעמוד בהתחייבויותיו בהגיע מועד פירעון תעודות ההתחייבות המגובות בנכסים. תשתית זו כוללת, בין היתר, את בחינת הנכסים המגבים, כשירות השרת, יחסי הכיסוי שבין תעודות ההתחייבות המגובות בנכסים לבין הנכסים המגבים ועוד.

12.4 פיקוח רשות ניירות ערך על יזמי איגוח

יזמי איגוח שהינם גופים שאינם מפוקחים על-ידי מאסדר באופן שוטף (כגון עיריות או גופים ריאלים), אשר ירצו לבצע עסקאות איגוח בהיקף העולה על רף מסוים, יהיו כפופים לפיקוח של רשות ניירות ערך ובהתאם יירשמו במרשם היזמים שתנהל רשות ניירות ערך; ולרשות תהא הסמכות לתת הוראות לגבי דרכי פעולתו של יזם, שרת ומאגח החייבים בפיקוח שלה, לרבות בקשר עם דיווחים והודעות שעל היזם, השרת או המאגח למסור לרשות.

12.5 חובת הודעה של יזם ושרת

ליזם ולשרת חובה למסור לתאגיד הייעודי ולנאמן לתעודות ההתחייבות את המידע הדרוש לתאגיד הייעודי ולנאמן לשם עמידה בחובות הדיווח שלהם מכוח חוק ניירות ערך והתקנות מכוחו.

13. עיצום כספי בגין הפרת הוראות חוק האיגוח

חוק האיגוח קובע שבמקרה שיזם, שרת או מאגח, יפר הוראה מהוראות חוק האיגוח, אזי המאסדר רשאי להטיל עליו עיצום כספי לפי הוראות חוק האיגוח.

14. מיסוי

במקביל לפרסום תזכיר חוק האיגוח, משרד האוצר ומשרד המשפטים, פרסמו, להערות הציבור, תזכיר חוק לתיקון פקודת מס הכנסה על מנת להסדיר היבטים מיסויים שונים הנוגעים לעסקאות איגוח, לרבות על מנת לצמצם את הפרשי העיתוי בין הכנסות והוצאות הריבית של התאגיד הייעודי.

יצוין, כי בתזכיר לתיקון פקודת מס הכנסה נקבע, בין היתר, כי כללי המיסוי האמורים יחולו על תאגיד ייעודי שירכוש נכסים מגבים, במועד אחד, מאת יזם אחד וזאת לצורך הנפקה חד פעמית של תעודות התחייבות (מסדרה אחת או יותר) המגובות בנכסים מגבים.

לנוסח תזכיר חוק האיגוח לחצ/י כאן.

לנוסח תזכיר חוק לתיקון פקודת מס הכנסה לחצ/י כאן.

תזכירי החוק פתוחים להערות הציבור עד ליום 13.9.2023.

יצוין, כי המדובר בתזכירי חוק וכי ההליכים עד להשלמת החקיקה וכניסתם לתוקף של חוק האיגוח והתיקון לפקודת מס הכנסה, צפויים לארוך זמן.

בכל שאלה, לרבות לגבי האפשרות להעביר הערות לנוסח תזכירי החוק, הנכם מוזמנים לפנות לאנשי הקשר במשרדנו או לעו"ד בן ליפץ, שותף, מחלקת שוק הון וחברות 03-6074441 או Benl@gkh-law.com

[1]                רלוונטי בעיקר בעסקאות בהן היזם (למשל הבנק) פועל גם כשרת.

[2]                סעיפים 226 ו- 226א לחוק החברות עוסקים באיסור כהונה כדירקטור (בחברה ציבורית או בחברה פרטית שהציעה תעודות התחייבות לציבור) של מי ש: (א) הורשע בפסק דין בעבירות מסויימות, אלא אם כן חלפו חמש שנים מיום מתן פסק הדין שבו הורשע; או (ב) ועדת האכיפה המינהלית הטילה עליו אמצעי אכיפה האוסר עליו לכהן כדירקטור בחברה כאמור.

[3]                נבחן הצורך לקבוע פרק זמן ארוך יותר במקרים מסוימים.

[4]                אופציית רכש מנקה רלוונטית למצבים בהם היזם הוא גם השרת, והיא הזכות לרכוש את יתרת הנכסים המגבים כאשר סכום הנכסים שטרם נפרע יורד לרמה שהוגדרה מראש על ידי הצדדים, בה עלויות השירות עבור אותם נכסים מהוות מעמסה ביחס להטבות ממתן השירות.

[5]                הפסיקה מכירה בזכות להמחות זכויות שטרם באו לעולם וזאת בתנאים מסוימים, בדגש על רמת הוודאות שאותן זכויות אכן תתגבשנה.

[6]           הדרישה לחתימה תוגבל לחתימה על טיוטות תשקיף ותשקיף סופי והם לא יחויבו להמשיך ולחתום על דיווחים שוטפים שיגיש התאגיד הייעודי.