פסיקה חדשה של בית המשפט לעניינים מנהליים בנושא שיפור תנאי מכרז לאחר זכייה
בית המשפט לעניינים מינהליים דחה טענה לפיה יש לבטל התקשרות עם זוכה במכרז עקב שינוי בתנאי ההתקשרות שנקבעו במכרז, בשל נסיבות שלא היו ידועות מראש לעורך המכרז ונתן מרחב לשיקול דעת ועדת מכרזים לשנות תנאי החוזה לאחר המכרז בנסיבות מוצדקות.
דובר במכרז שפרסמו המשרד להגנת הסביבה ומשרד האוצר בשנת 2017 לתכנון, הקמה ותפעול של מתקן לטיפול בפסולת באזור השפד"ן ("המכרז"). במכרז זכתה זירו וויסט בע"מ ("זירו").
לאחר הזכייה התברר כי התגלתה בעיה ביחס ל"קו מקורות 100", שמקומו ופרטיו לא היו ידועים לעורכי המכרז בשלביו המוקדמים של המכרז.
בעקבות זאת שונו תנאי החוזה כך שבין הצדדים סוכמו תנאים פיננסיים שונים מאלה שהשתקפו בהצעתה המקורית של זירו במכרז והמיטיבים עמה.
לאור השינויים, הגישה חברת ממ"ל – מפעלי מיחזור לישראל בע"מ ("ממ"ל"), שהתמודדה במכרז, עתירה במטרה להביא לביטול זכייתה של זירו ועריכת מכרז חדש.
ביום 7.1.2021 דחה בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים, את עתירתה של ממ"ל.
השופט אלכסנדר רון קבע, כי מורכבותו, היקפו וייחודיותו של המכרז, כל אלה הינם בעלי משקל מכריע בקביעת גורלו של המכרז, ככל שמדובר בשינוי ושיפור תנאי מכרז לאחר זכייה בו. ככל שהמכרז מורכב וייחודי יותר, וכן מתקיימים בו פרמטרים משמעותיים נוספים כגון היקף כספי משמעותי ותקופת התקשרות ארוכה, קיימת גמישות רבה יותר למזמין בשינוי תנאי ההתקשרות לאחר הזכייה. זאת להבדיל ממכרזים "רגילים" או פשוטים יותר, בהם ייתכן ונסיבות של שינוי תנאי מכרז לאחר זכייה בו, היו נתפסות כחורגות וככאלה המצדיקות ביטולו של אותו מכרז.
אחת מטענותיה העיקריות של ממ"ל במסגרת העתירה נסובה סביב העובדה, כי הצעתה הכספית של זירו במכרז לעומת הסיכום הכספי בין הצדדים בסופו של דבר, שונה בתכלית מזו שהביאה לזכייתה של זירו במכרז. בין היתר, סוכם בין הצדדים על סך של 150,000,000 ₪ שיועבר לזירו, וכן הטבות נוספות.
בעניין זה, קיבל בית המשפט את הסבריהם של משרד האוצר וזירו, כי הבעיה שהתגלתה ביחס ל"קו מקורות 100", , היוותה נתון מהותי שיהיו לו השלכות על רבים מהיבטי ההתקשרות, והיא הסיבה העיקרית שהצדיקה עריכת שינויים לטובת זירו, וכן כי התאמת תנאים לטובת הזוכה במכרז, כתוצאה מבעיה זו, הינה מתבקשת.
כמו כן, קבע בית המשפט, כי ועדת המכרזים של משרד האוצר, אשר אחד מתפקידיה המפורטים בתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, מוגדר כ"לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז", לא חרגה מסמכויותיה, וזאת נוכח טיבו של המכרז ומורכבותו, המחייבים מתן גמישות לוועדת המכרזים.
בית המשפט קיבל את טענת המשיבות (משרד האוצר וזירו), כי גם לאחר התוספת הכספית וההטבות המדוברות לזירו, עדיין הצעתה של זירו נמוכה משמעותית מהצעתה של ממ"ל, ולו היה המכרז נערך היום, כשהצעתה של זירו זהה לתנאים המוסכמים כיום, והצעתה של ממ"ל זהה להצעתה המקורית, עדיין זירו הייתה זוכה. נוכח קביעה זו, הכרזה על ממ"ל כזוכה ולחלופין ביטול כולל של המכרז, הינו בלתי סביר בעליל ומשולל כל היגיון, אף מבחינת האינטרס הציבורי.
קביעות אלה מחזקות הלכה דומה שנקבעה בפס"ד עת"מ (ת"א) 45137-11-16 מילניום שרותים ולוגיסטיקה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע"מ (פורסם בנבו 18.12.2016), בעניין שינוי תנאי התקשרות לאחר זכייה במכרז וסמכויותיה של וועדת המכרזים באותו הקשר.
להורדת פסק הדין המלא לחץ כאן.
עת"מ (י-ם) 9621-07-20 ממ"ל – מפעלי מיחזור לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל/שר האוצר (פורסם בנבו, 7.1.2021)
לפרטים ניתן לפנות למחלקת רגולציה ומשפט מנהלי במשרדנו,
עו"ד ירון הרמן בטלפון: 03-6074464 ובדוא"ל: yaron@gkh-law.com
