לקוחות ועמיתים יקרים,
הרינו להביא לידיעתכם כי ביום 8 למאי 2022, ניתן פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין מדינגו בע"מ (להלן: "פסק הדין"). פסק הדין עסק בטענת שינוי מודל עסקי המועלית לא פעם על ידי פקידי רשות המיסים לאחר ביצוע של עסקאות רכישה של חברות ישראליות על ידי חברות זרות. בית המשפט קיבל את הערעור שהוגש על ידי החברה ודחה את טענת רשות המיסים. לעמדתנו פסק הדין יהווה נדבך חשוב בנוסף לפסק דין ברודקום שניתן בנושא זה בעבר. להלן נציג בתמצית את עיקרי פסק הדין.
העובדות בתמצית
בחודש אפריל 2010 רכשה חברה זרה מקבוצת Roche ("הרוכשת") את מלוא הון מניותיה של חברת מדינגו בע"מ ("החברה") בתמורה לכ-160 מיליון דולר ארה"ב. כחצי שנה לאחַר רכישת המניות, נחתמו בין החברה לבין חברה קשורה לרוכשת ארבעה הסכמים בעלי תחולה רטרואקטיבית ("ההסכמים"): (א) הסכם למתן שירותי מו"פ על בסיס Cost+; (ב) הסכם למתן שירותים על בסיס מודל של Cost+; (ג) הסכם למתן שירותי ייצור על בסיס מודל של Cost+; וכן – (ד) הסכם למתן רישיון שימוש עד לסוף שנת 2013, במסגרתו נקבע כי החברה תעניק לרוכשת רישיון שימוש בקניינה הרוחני שפותח עד לאותה נקודה בתמורה לתמלוגים בשיעור של 2% מהמכירות נטו של מוצרים בהם משולבים פטנטים של המערערת.
במהלך שנת 2013 הופסקה פעילותה של החברה וזאת כחלק מתוכנית ידועה של הרוכשת לצמצם את הפעילות של החברה. בחודש נובמבר 2013 נחתם הסכם בין החברה ובין מספר חברות מקבוצת Roche למכירת הקניין הרוחני הישן של החברה, לרבות פטנטים, סימני מסחר, זכויות רישום וכיוצא בזה, בעבור 42.9 מיליון פרנק שוויצרי (כ-166 מיליון ₪). פקיד שומה עפולה ("פקיד השומה") דחה את דיווח רווח ההון שהגישה החברה וקבע כי בפועל החברה העבירה את עיקר הפונקציות, הנכסים והסיכונים (FAR) הקשורים לפעילותה כבר בשנת-המס 2010 והעברה זו מהווה עסקה הונית החייבת במס. היות ומדובר בצדדים קשורים פקיד השומה גזר את שווי המכירה מעסקת רכישת המניות בשנת 2010 (תוך ביצוע התאמות), וקבע כי לחברה הכנסה חייבת בסך כולל של 481,354,600 ₪. על שומה זו הגישה החברה את הערעור שבנדון.
בית המשפט (כב' השופטת ירדנה סרוסי) קיבל את הערעור וקבע כי יש להידרש לשתי שאלות נפרדות: (א) האם ההסכמים הבין-חברתיים כשלעצמם, בהתעלם מיחסי הקרבה בין הצדדים, מהווים מכירה של פעילות החברה? (ב) האם העובדה כי הצדדים קשורים השפיעה על אפיון ההסכמים כך שהלכה למעשה, יש לראות בהסכמים כמכירה של הפעילות בין הצדדים?
ביחס לשאלה הראשונה – בית המשפט קבע כי מחומר הראיות עולה כי הפעילות בחברה נמשכה גם לאחר עסקת הרכישה והחתימה על ההסכמים הבין חברתיים. כך, למשל, מבחינת ה-FAR, הוכח, כי החברה המשיכה את פעילותה, לרבות פונקציות המו"פ בגינה קיבלה תשלום במודל של Cost +, הייצור, השיווק והניהול ועוד.
בהתייחס לשינוי במארג ובאופי הפעילות בחברה לאחר החתימה על ההסכמים הבין חברתיים בית המשפט קבע כי שינוי זה אינו מעיד באופן אוטומטי על מכירה של הפעילות, וכי דבר זה נפוץ בכל הסכם מסחרי שמחלק מחדש סיכונים וסיכויים, גם בין צדדים לא קשורים. בית המשפט קבע כי טענת פקיד השומה עשויות היו להיות שייכות למחירי ההעברה שנקבעו ההסכמים, על אף שנושא זה לא נבדק ולא הועלה על ידי פקידה שומה, וכי מדובר לכל היותר "בתמחור העסקה ולא בסיווגה".
ביחס לשאלה השנייה הנוגעת ליחסי הקרבה בין הצדדים בית המשפט קבע כי לא מצא פגם באפיון העסקה במקרה הנוכחי וכי מדובר במקרה שונה מאלה המוזכרים בקווי ההנחיה של רשות המיסים. כמו כן נקבע כי הוצגו הוכחות שעסקות באפיון דומה יכולות להתנהל ומתנהלות גם בין צדדים שאינם קשורים.
פקידי השומה מעלים לא פעם טענות של שינוי מודל עסקי באופן אוטומטי ובהתעלם מהנסיבות העובדתיות של כל מקרה ומקרה. בחלק מהדיונים בנושא זה משרדנו מתמודד עם טענות פקידי השומה המהוות "חוכמה בדיעבד" ביחס לשיקולים מסחריים כבדי משקל שהחברות הנרכשות התמודדו איתן לאחר עסקת הרכישה. בהקשר זה יפים דבריו של בית המשפט בפסק הדין בזו הלשון:
"במבט לאחור ועל הנייר 'נוח' להציע חלופות, אולם פעמים רבות המציאות בשטח בזמן אמת שונה לחלוטין. אם היה קל כל כך לקבל את ההחלטה העסקית 'הנכונה', הרי שבהכרח כל עסק ועסק היה מצליח. כמו כן, ממילא הצעת החלופות מסתכמת בניחוש, שהרי אין לדעת מה היה מצבה של המערערת אלמלא נקשרה במערכת ההסכמים הבין-חברתיים. לכן, אני סבורה כי כאשר מדובר בחלופות זמינות באופן ממשי, מדובר רק בחלופות שברור כי הן כדאיות יותר, באופן שמאיין את ההיגיון העסקי בעסקה שבמחלוקת […] במקרה שבו ישנן כמה חלופות זמינות כאשר יתרונה וחסרונה של כל חלופה בצידה, לא ניתן להעדיף בהכרח חלופה אחת על פני רעותה, ולא מתחייבת המסקנה כי נעשתה עסקה שאפיונה אינו עומד בתנאי השוק." [ההדגשה במקור]
מפסק הדין עולה שוב החשיבות שתכנון מראש, קיומם של הסכמים בינחברתיים ותיעוד, מהווים נדבך מרכזי וחזק מול טענות פקידי השומה בהליכי השומה.
לפרטים נוספים ניתן לפנות למחלקת מיסים במשרדנו,
עו"ד אורן בירן בטלפון: 03-6074547 ובדוא"ל: oren@gkh-law.com
