מבזק מיסים | רכישה עצמית של מניות

 לקוחות ועמיתים יקרים,

הרינו להביא לידיעתכם אודות פסק הדין ע"מ 19-02-38294 סיידה נ' פקיד שומה באר שבע אשר פורסם לאחרונה בנושא רכישה עצמית של מניות על ידי החברה (להלן: "פסק הדין"), ואשר מהווה התפתחות משמעותית וחשובה בסוגיה סבוכה זו.

רקע עובדתי – בשנת 2003 הקימו המערער, מר מאיר סיידה, ואחיו, חברה בשם חברת השתיל ניהול והחזקות בע"מ ("החברה"), שבמניותיה החזיקו בשיעורים שווים (50% כל אחד). בעקבות סכסוכים בין האחים וויכוחים באשר לחברה ולפעילותה אשר פגעו בפעילותה העסקית של החברה, בשנת 2015 החליטו האחים להפריד את שותפותם העסקית. לאחר שכשל ניסיונם של האחים לצרף שותף או למכור את כלל מניותיהם בחברה לצד שלישי, הוסכם כי אחד מהאחים ירכוש את חלקו של משנהו בחברה. ואולם, בסופו של דבר רכשה החברה את מניות אחיו של המערער בתמורה לסכום של 13.5 מיליון ₪.

בהתבסס על פסיקה קודמת וחוזר מס הכנסה 2/2018 בנושא רכישה עצמית של מניות (להלן: "חוזר 2/18") רשות המיסים הוציאה למערער, בעל המניות שנותר בחברה, שומה לפיה "במסגרת הרכישה העצמית שבוצעה, תחילה רכש הנישום את מלוא מניותיו של … [האח] (50%) בסך של 13,500,000 ₪. בשלב שני, העביר הנישום את המניות הנרכשות לחברה בתמורה לסך של 13,500,000 ₪ ואז למעשה מדובר ברכישה פרו-רטה בידי הנישום, ולפיכך מדובר בדיבידנד בידיו בסך של 13,500,000 ₪ […]", ועל כך הערעור.

בית המשפט דחה את הערעור בעיקרו אך קיבל את הטענה החלופית של המערער. פסק הדין התייחס לפסיקת בית המשפט המחוזי בחיפה שניתן בחודש נובמבר 2020 בעניין בית חוסן אשר קבע כי בניגוד לעמדת רשות המיסים (כמו גם פסיקות קודמות בנושא בעניין ברנובסקי ו- תמר בר ניר), רכישה עצמית של מניות אינה יוצרת אירוע מס במישור בעלי המניות הנותרים בחברה, הגם ששיעור ההחזקה שלהם בחברה עלה כתוצאה מהרכישה העצמית. בית המשפט חלק על עמדה זו וקבע כי בחינת המהות הכלכלית של העסקה מלמדת על כך שהמערער רכש את הזכויות של אחיו באמצעות דיבידנד שקיבל מהחברה, וזאת בהסתמך על שלשה מבחני משנה: (א) השימוש שנעשה בנכסי החברה חלף שימוש בהון עצמי של המערער ו/או מקור מימון חיצוני; (ב) היתרון הכלכלי שהפיק המערער מהרכישה העצמית של המניות בדמות עליית שיעור ההחזקה בחברה; (ג) היעדר כל טעם כלכלי או עסקי מבחינת החברה לרכישת מניותיה מאחיו של המערער.

יחד עם זאת, בית המשפט דחה את שיטת "שתי הגישות" המובאת בחוזר 2/18 וקבע כי לא ברור מדוע יש לבכר את "הגישה השנייה" על-פני "הגישה הראשונה", ומדוע הגישה השנייה מתאימה יותר למקרה הנדון מבחינת המהות הכלכלית. לדברי בית המשפט, בפרשת ברנובסקי אימץ בית-המשפט את "הגישה הראשונה" לפיה יש לנתח את עסקת הרכישה העצמית בשני שלבים לפי הסדר הבא: (א) חלוקת דיבידנד פרו-רטה לכל בעלי המניות (לרבות המוכר); (ב) רכישת מניות המוכר על ידי בעלי המניות הנותרים באמצעות כספי הדיבידנד שקיבלו מהחברה. במקרה הנוכחי גישה זו עלתה בקנה אחד עם הטענה החלופית של המערער לפיה גודל הדיבידנד שיקבל מהחברה הוא רק מחצית מסכום הרכישה העצמית בסך של 6,750,000 ₪.

מבט לעתיד – פסק הדין עומד בסתירה לפסק הדין בעניין בית חוסן ובמצב הנוכחי קיימת חוסר בהירות ביחס להשלכות המס הן על בעלי המניות הנותרים בחברה והן על בעלי המניות המוכרים, בעסקה מסוג של רכישה עצמית. רשות המיסים הגישה ערעור על פסק הדין בעניין בית חוסן וצפוי כי בעתיד בית המשפט העליון יקבע את ההלכה השולטת בנושא זה.

לסיווג אירוע המס כדיבידנד או רווח הון (אם בכלל), אצל בעלי המניות בחברה (מוכרים/נותרים), כתוצאה מעסקת רכישה עצמית של מניות, עשוי להיות השלכות משמעותיות. כך לדוגמא אם בעל המניות הוא חברה ישראלית קיים פטור בגין דיבידנד בין חברתי. מאידך אם בעל המניות הוא תושב חוץ, עשוי להיות פטור ממס בגין רווח הון כתוצאה ממכירת המניות. חלק שיסווג כדיבידנד ינוכה ממנו מס במקור בישראל ויש לשים לב גם להוראות אמנות המס ביחס לרכיב זה (ככל שיש). יש לקחת בחשבון חובות ניכוי מס במקור לחברה ביחס ל-"דיבידנדים" שהועברו לבעלי המניות. בנוסף, עשויות להתעורר שאלות ייחודיות בכל הנוגע לרכישה עצמית של מניות ממייסדים של החברה במחיר 0 (או בערך נקוב) מכוח הסכמי מייסדים בעל מנגנוני Reverse Vesting, או לחלופין רכישה של אופציות מעובדים של החברה הכפופות לקיומה של אופציית Put/Call מכוח הסכמי ההקצאה.

מכל האמור, אנו ממליצים כי בטרם תבוצע רכישה עצמית של מניות, על כל הצדדים בעסקה, קרי בעל המניות המוכר, בעלי המניות הנותרים, והחברה, להתייעץ ולתכנן מראש את היבטי המס שלהם בעסקה.

לפרטים נוספים בעניין מבזק זה הנכם מוזמנים לפנות למחלקת מיסים בטלפון: 03-6074547 לעו"ד אורן בירן, ראש מחלקת מיסים במייל: oren@gkh-law.com

משרד גרוס ושות' הנו אחד ממשרדי עורכי הדין הגדולים בישראל, המונה למעלה מ-170 עורכי דין. למשרד התמחות ופעילות ענפה בתחומי המשפט המסחרי, ובין היתר בתחום מיזוגים ורכישות, שוק ההון, הייטק וטכנולוגיה, בנקאות, מימון, נדל"ן, ליטיגציה, הגבלים עסקיים, אנרגיה ותשתיות, איכות הסביבה, קניין רוחני, דיני עבודה ומיסים.

מידע בחוזר זה מיועד ללקוחות משרד גרוס ושות' וידידיו. כל המידע הנכלל בחוזר זה הינו בבחינת מידע כללי ותמציתי בלבד, ואינו מהווה חוות דעת או ייעוץ משפטי. על המשתמש לקבל עצה מקצועית נפרדת לכל פעולה משפטית או אחרת בקשר לנושאים שנדונו בחוזר.