מבזק מיזוגים ורכישות | אפשרות לביצוע הליך של Going Private באמצעות הסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות

אפשרות לביצוע הליך של Going Private באמצעות הסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות

פסיקה חדשה מאפשרת הפיכת חברה ציבורית לחברה פרטית באמצעות הסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות | מרץ 2020

ביום 16 בפברואר 2020, ניתנה במחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – החלטתה של כבוד השופטת רות רונן, במסגרתה נקבע כי אין לשלול את האפשרות של חברה לעשות שימוש במנגנון ההסדר מכוח סעיף 350 לחוק בחברות תשנ"ט–1999 ("חוק החברות"), כדי להביא לתוצאה של הפיכתה מחברה ציבורית לחברה פרטית (Going Private). השופטת רונן סבורה כי מנגנון של הסדר במסגרת סעיף 350 לחוק החברות, כמו המנגנונים האחרים הקיימים בחוק החברות להפיכת חברה ציבורית לפרטית, הוא מנגנון היוצר איזונים בין הגנות שונות. עם זאת, חשוב להקפיד על קיומן של הגנות אלה ולצקת בהן תוכן, כדי שהתוצאה אכן תהיה הגנה על בעלי-מניות המיעוט מפני החשש בעסקה גורלית כמו Going Private, שמהווה גם עסקה בניגוד עניינים ובה חדלים בעלי-מניות המיעוט להיות בעלי-מניות בחברה.

השופטת רונן הוסיפה כי כדי לצקת תוכן בהגנה המשמעותית של אישור בית-המשפט, יש להבטיח כי לבית-המשפט יוצגו נתונים שדי יהיה בהם כדי לאפשר לו לקבוע האם תנאי ההסדר הם אכן הוגנים מבחינת בעלי-מניות המיעוט שמניותיהם נרכשות בכפייה על-ידי החברה. כן יהיה מקום להטיל נטל גבוה על החברה (במקרה בו היא המבקשת את אישור ההסדר, וכאשר ההסדר נגוע בניגוד עניינים), באופן שסטנדרט הביקורת השיפוטית שיחול על בחינת הוראות ההסדר יהיה סטנדרט ביקורת מחמיר של הגינות מלאה.

להלן תמצית ההחלטה בעניין ת"א (כלכלית) 65628-12-19 תמדא בע"מ נ' ממונה על חדלות פירעון מחוז תל אביב (16.02.2020)‏:

ההחלטה ניתנה במסגרת בקשה, לפיה, התבקש בית המשפט להורות על כינוס אספות נושים ואספות סוג של בעלי-מניות בחברת תמדא בע"מ ("החברה"), לצורך אישור הסדר לפי הוראת סעיף 350 לחוק החברות, במסגרתו תרכוש החברה את מניותיה, ברכישה כפויה, מידי בעלי-המניות מקרב הציבור והיא תהפוך מחברה ציבורית לחברה פרטית. מימון רכישת המניות (100%) יהיה על-ידי בעלת-השליטה בחברה – חברת איפקס הנפקות בע"מ, המחזיקה בכ-84.99% מהון המניות המונפק והנפרע של החברה (שכן לחברה אין מקורות כספיים למימון הרכישה) ("ההסדר המוצע").

לטענת החברה, ההסדר המוצע עתיד להיטיב הן עם החברה, שכן הוא יחסוך לה את ההוצאות הנובעות מהיותה חברה ציבורית והן עם בעלי-מניות המיעוט, מכיוון שהאלטרנטיבה מבחינתם היא כי החברה תיכנס להליך פירוק ואז הם לא יקבלו כל תמורה כנגד מניותיהם. יצוין, כי עד שלהי שנת 2013 עסקה החברה בשיווק מים מינרליים תחת המותג "מי עדן". אולם, לטענת החברה, כיום אין לה כל פעילות עסקית. החברה גם ציינה כי העסקה המוצעת היא כזו בה יש לבעלת-השליטה בחברה עניין אישי, שכן בעלת השליטה תיוותר בעלת-המניות היחידה בחברה לאחר רכישת מניות המיעוט.

רשות ניירות-ערך ("הרשות") שהייתה גם היא משיבה בבקשה, הבהירה בתשובתה כי לגישתה אין מקום לקבוע כלל מצמצם לצורך השימוש בסעיף 350 בביצוע רכישת מניות הציבור בחברה. לשיטתה של הרשות, הליך לפי סעיף 350 הוא הליך חליפי לגיטימי המבוסס על הסכמת החברה ועל פיקוח מצד בית-המשפט. כאשר כל אחד מההסדרים האלטרנטיביים שנקבעו בחוק החברות (להפיכת חברה לפרטית) ובכלל זה הליך לפי סעיף 350, יוצר מערך איזונים מלא שדי בו כדי להגן על בעלי-המניות בחברה. זאת, בניגוד להכרעתו של בית-המשפט המחוזי בעניין פר"ק (מחוזי ת"א) 35560-08-10 סלע קפיטל נדל"ן בע"מ נ' בעלי-המניות בחברה (7.11.2010) ("עניין סלע קפיטל") שם נקבע כי נדרשים שני תנאים מצטברים לביצוע הליך של going private באמצעות הסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות: האחד, במקרה של הסדר שמעצם טיבו ומהותו אינו יכול לבוא כלל בגדר המנגנון של מכירה כפויה של מניות הקבוע בפרק השלישי לחלק השמיני של חוק החברות, ולא מחמת שהמציע מתקשה לעמוד בתנאיו של סעיף 336, כגון מתקשה להשיג את הרוב של 95% מבעלי-המניות. השני, שמדובר בהצעת רכש "ידידותית" ולא כופה.

יצוין כי בהתאם לפסיקה, קיימות טכניקות חילופיות שונות לרכישת מניות המיעוט, כך למשל בה"פ (ת"א) 786/07 נפתלי שני נ' מלם מערכות בע"מ (21.10.2007) בחן בית-המשפט את שאלת התחליפיות בין הצעת רכש מכוח סעיף 336 לחוק החברות לבין מיזוג לפי סעיף 320 לחוק החברות וקבע כי מיזוג והצעת רכש על פי המנגנונים שבפרק רכישת חברות בחוק החברות, הם הליכים חליפיים, כאשר כל פרק קובע הגנות משלו. מרגע שנבחרה דרך אחת, יחולו ההגנות הרלוונטיות לאותה עסקה. לדברי בית המשפט, אם אכן במסגרת כל אחת מהטכניקות, בעלי-המניות אינם נפגעים וזכויותיהם נשמרות באותה מידה, אין מקום להעדיף טכניקה אחת על פני טכניקה אחרת, ויש להותיר לחברה את חופש הבחירה ביחס למבנה העסקה, בהתאם למכלול שיקוליה.

בענייננו, ציין בית המשפט כי במתווה לפי סעיף 350 לחוק החברות מובטחות לבעל-מניות המיעוט הגנות אחרות. ראשית, במתווה זה ישנה מעורבות של בית-המשפט באישור ההסדר (כאשר ההסדר מתבצע תחת פיקוחו של בית-המשפט ומותנה באישורו); ושנית הסעיף דורש כי יינתן להסדר אישור של בעלי-המניות (ובמקרים המתאימים גם של נושי החברה), ברוב של 75% מקרב כלל בעלי המניות (או הנושים). כמו-כן, בהתייחס לכינוס האסיפות בהסדר, יש לבית-המשפט שיקול-דעת בקביעת סוגי האסיפות שכינוסן נדרש לצורך אישורו. בית-המשפט רשאי לחלקן לפי האינטרסים השונים באופן המבטיח הגנה ראויה לאינטרסים ייחודים של כל קבוצה וקבוצה.

השופטת רונן סבורה כי אם אישור בית-המשפט יינתן בהסתמך על מידע מלא ותוך הפעלת סטנדרט מחמיר של ביקורת שיפוטית של "הגינות מלאה" (entire fairness), בגדרה יש להראות כי תנאיו המהותיים של ההסדר המוצע היו הוגנים, ניתן יהיה לקבוע כי המנגנון שנקבע בסעיף 350 הוא מנגנון שדי בו, יחד עם אישור בעלי-המניות להסדר (ברוב של 75%), כדי להגן על זכויותיהם של בעלי-מניות המיעוט שבפועל נדרשים לוותר על קניינם במניות במסגרת הצעה של החברה שמאחוריה עומד בעל-השליטה. לטעמה של השופטת רונן, עמידה קפדנית על דרישת הפיקוח על-ידי בית-המשפט ויציקת תוכן ממשי לדרישה זו בשילוב של הצבת סטנדרט של "הגינות מלאה" ביחס לתנאי ההסדר, מייתרת את הצורך להידרש לתנאים שנקבעו בעניין סלע קפיטל.

עם זאת, השופטת רונן לא ראתה לנכון במקרה זה לקבוע מסמרות בהתייחס לשאלה האם הסדר המביא לתוצאה של הפיכת חברה ציבורית לפרטית, חייב לקבל את "האישור המשולש" (קרי, ועדת ביקורת, דירקטוריון והאסיפה הכללית ברוב מקרב בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי בעסקה). זאת מאחר שבענייננו המבקשת הסכימה כי יתקבלו גם האישורים הנדרשים במסגרת ה"אישור המשולש".

במקרה דנן, קבע בית המשפט שלא ניתן לאשר את ההסדר המוצע מאחר שלבית-המשפט אין את אפשרות לבחון אותו ולקבוע כי הוא הסדר ראוי והוגן, שכן הבקשה איננה כוללת פירוט כלשהו ביחס למחיר המוצע על-ידי החברה כנגד המניות, ובאיזה אופן החברה גיבשה אותו. על החברה להבהיר איך נבחר המחיר שהוצע לבעלי-מניות המיעוט, מה היו השיקולים שנשקלו על-ידי הדירקטוריון, איזה חומר עמד בפניו כאשר הוא גיבש את החלטתו והאם הוא נעזר לצורך כך בחוות-דעת של מומחה מטעמו.

בית המשפט הוסיף כי מוטב כי כאשר חברה מבקשת אישור הסדר שמשמעותו רכישת כל מניותיהם של בעלי-מניות המיעוט, הבקשה תיתמך בחוות-דעת של מומחה לנושא, שיערוך הערכת שווי לחברה בהתאם לכללים לביצוע הערכות שווי. כן, אין זה מן הנמנע כי במקרים המתאימים תוכל החברה לעשות גם שימוש בכלי של מינוי ועדה בלתי-תלויה שתבוא בדברים עם בעל-השליטה ביחס למחיר המתאים למניות החברה, מינוי שעשוי להשליך על סטנדרט הביקורת השיפוטית שיופעל על-ידי בית-המשפט ביחס למחיר העסקה.

להחלטה המלאה, ראו כאן

משרדנו מייעץ ומסייע בימים אלו לרבים מלקוחותינו בנושא זה. נשמח להיות עמכם בקשר בנוגע לכל שאלה או בקשה לסיוע, והנכם מוזמנים לפנות לעורכי הדין ממשרדנו עמם הנכם בקשר או בטלפון 03-6074463 ו/או במייל לעו"ד אסתר קורן, שותפה בכירה, ראשת מחלקת חברות ומיזוגים ורכישות (Esther@gkh-law.com) ולעו"ד דוד אולשטיין, עו"ד במחלקת חברות ומיזוגים ורכישות (davido@gkh-law.com).

משרד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג, שנהב ושות' (GKH), הנו אחד ממשרדי עורכי הדין הגדולים בישראל, המונה למעלה מ-170 עורכי דין. למשרד התמחות ופעילות ענפה בתחומי המשפט המסחרי, ובין היתר בתחום מיזוגים ורכישות, שוק ההון, הייטק וטכנולוגיה, בנקאות, מימון, ליטיגציה, הגבלים עסקיים, אנרגיה ותשתיות, איכות הסביבה, קניין רוחני, דיני עבודה ומיסים.

מידע בחוזר זה מיועד ללקוחות משרד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג, שנהב ושות' וידידיו. כל המידע הנכלל בחוזר זה הינו בבחינת מידע כללי ותמציתי בלבד, ואינו מהווה חוות דעת או ייעוץ משפטי. על המשתמש לקבל עצה מקצועית נפרדת לכל פעולה משפטית או אחרת בקשר לנושאים שנדונו בחוזר.