על רקע פסק הדין שניתן בימים אלו על ידי בית המשפט העליון, במסגרת דיון נוסף בהרכב של 7 שופטים בעניין דנ"א 4960/18 שולמית זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (נבו, 4.7.21) להלן סיכום קצר של הסוגיות הרלוונטיות שעלו בפסק הדין ואשר להן השלכות רוחב בעיקר בתחום התובענות הייצוגיות.
במסגרת פסק הדין נפסקו בדעת רוב, על חודו של קול, שתי הלכות משפטיות חדשות –
האחת בכל הנוגע למשקל שיש לייחס לעמדתה הפרשנית של רשות מינהלית מאסדרת ביחס להנחיות שיצאו תחת ידיה, והשנייה לעניין ביטול הגנת "זוטי דברים" בתובענות ייצוגיות.
שתי סוגיות משפטיות אלו הינן מהותיות, ועשויות להשליך על הליכים משפטיים רבים, ובכלל זה תובענות ייצוגיות אשר לא אחת טענות משמעותיות בהן דנות באופן ישיר בסוגיות אלו.
כך לדוגמא בעקבות פסק הדין, כיום לא ניתן לומר שלעמדתם הפרשנית של גורמי האסדרה ביחס לכללים שנקבעו על ידם, מובטח בהכרח וכברירת מחדל משקל בכורה, כאשר מתעוררת שאלה פרשנית בעניינם. והדברים יפים גם ביחס להגנת "זוטי דברים" והשאלה האם ביטול הגנה זו יגרור גם השלכות רוחב ויביא לשינוי בפסיקת בתי המשפט בכל הנוגע ל"תקלה נקודתית".
הרקע לפסק הדין הינו תובענה ייצוגית בגדרה עמדה לדיון פרשנות הנחיות הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון (בעבר המפקח על הביטוח). יחד עם זאת במסגרת מזכר זה אנו נדון בקביעות העקרוניות שנפסקו בפסק הדין ולא על הנושאים הנקודתיים שנדונו בתביעה ייצוגית זו.
המשקל שיש לתת לעמדת המאסדר בכל הנוגע לפרשנות הנחיותיו
בכל הנוגע לשאלה הראשונה בדבר המשקל שיש לתת לעמדה פרשנית של רשות מנהלית מאסדרת ביחס להנחיות אותן היא עצמה קבעה מכוח סמכויותיה, דעת הרוב העדיפה להשאיר את שיקול הדעת הרחב לבית המשפט, על פני הגישה שסברה כי יש לתת לעמדה הפרשנית של הרשות המנהלית עמדה מועדפת.
כב' השופט מלצר, המשנה לנשיאה, קבע, תוך שהוא שואב השראה מההלכה הפסוקה הקיימת בעניין המשקל הפרשני שיש לתת לדברי הסבר להצעות חוק[1], כי אין מקום להעניק לפרשנות המאסדר להנחיותיו משקל בכורה או משקל מכריע בהכרח. יש לבחון את המשקל שיש לתת לעמדה בכל מקרה לגופו בהתאם לנסיבות, תוך "הטיית האוזן" לפרשנות המאסדר, אשר נתונה לו מומחיות בתחום עליו הוא אמון. התפקיד הפרשני הסופי נותר בידי בית המשפט.
כב' השופט מלצר קבע כי על אף שישנם הבדלים מסוימים בין מאסדר לבין רשויות מנהליות אחרות, אין טעם לחרוג או לקבוע הלכה אחרת בהקשר למעמדה הפרשני של עמדת המאסדר לעומת עמדת הרשות המנהלית, בכל הנוגע לפרשנות הנחיות.
כב' השופט מלצר עמד בפסק הדין על אמות מידה ושיקולים מנחים, אותם יש לבחון בשאלה מה המשקל שיש ליתן לעמדת המאסדר בכל הנוגע לפרשנות הנחיות שיצאו תחת ידו:
א. האם הפרשנות המוצעת מטעם המאסדר תואמת את כללי הפרשנות המקובלים;
ב. מומחיות המאסדר – האם העמדה הפרשנית שהציג המאסדר היא טכנית ומקצועית (שאז יתרון המומחיות שלו עשוי לבוא לידי ביטוי) או שמא מדובר בעמדה נורמטיבית (שאז המומחיות נתונה לבית המשפט כפרשן המוסמך);
ג. מבנה השוק – האם מבנה השוק המפוקח וזהות הצדדים מעוררים חשש לכשל רגולטורי (בו הרגולציה מעוצבת באופן שמיטיב עם הגורמים המפוקחים על חשבון טובת הציבור). כחלק מכך יש לבחון האם מדובר בשוק המצוי ב"שבי רגולטורי"[2], פערי כוחות ניכרים, חשש לקיומה של תופעת ה"דלת המסתובבת"[3], חשש מפני התחשבות בשיקולי שמירת מוניטין המאסדר וטענות לכשל בפיקוח, ומצבים בהם המאסדר מושפע משקל יתר מהרצון לשמור על יציבות השוק ויציבות החברות הגדולות המפוקחות (אף על חשבון הניזוקים);
ד. יסודיות העמדה – האם העמדה הפרשנית מעמיקה, מנומקת ורחבת היקף;
ה. עמדות סותרות – האם אותו מאסדר הציג עמדות פרשניות סותרות לגבי אותו נושא;
ו. האם ישנם שני מאסדרים לאותו תחום שהציגו עמדות נוגדות;
ז. האם המקרה נופל לגדר חריגים – שיקולים שאינם ענייניים או ניגוד עניינים.
לעומת זאת דעת המיעוט בפסק הדין (מפי כב' השופטת וילנר שקבעה כך עוד בעבר) סוברת שוב, כי ככלל יש לקבל את עמדתו הפרשנית של המאסדר ואת הנחיותיו כברירת מחדל, וזאת אף אם פירוש אחר היה ראוי יותר בעיני השופט הפרשן, כאשר סטייה מברירת המחדל תידרש במקרים שבהם יימצאו טעמים טובים לעשות כן.
יחד עם זאת לדעת וילנר, מבחינה מעשית-תוצאתית להבדלי הגישות בפסק הדין לא יהיה ביטוי מעשי למעט במקרים מעטים וגבוליים.
הגנת "זוטי דברים" בתובענות ייצוגיות
בכל הנוגע לתחולת הגנת "זוטי דברים"[4] במסגרת הליכים של תובענות ייצוגיות, ובעקבות פסיקות סותרות של בתי המשפט לעניין זה, כב' השופט מלצר עשה סדר בפסיקת בתי המשפט וקבע הלכה חדשה וברורה לפיה הגנת "זוטי דברים" לא חלה בתביעות ייצוגיות, וזאת משני טעמים עיקריים:
האחד, יישום ההגנה של "זוטי דברים" על מוסד התובענות הייצוגיות מעורר סתירה בין התכליות העיקריות שמוסד זה משרת (להעניק סעד לפרט במקרים בהם הנזק הנגרם לו הוא נמוך באופן שלא היה מתמרץ אותו לתבוע בגינו, ולקדם את אכיפת הדין ואת ההרתעה מהפרתו) והערך החברתי הגלום בו.
השני, בחוק תובענות ייצוגיות קבוע מנגנון פנימי המאפשר לדון ולהתחשב בשיקולי צדק (שעומדים גם הם בבסיס הגנת זוטי דברים), וזאת ניתן לעשות באמצעות סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, הקובע שאחד מהתנאים לאישור תובענה ייצוגית הוא כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.
גם בעניין זה דעת המיעוט (מפי כב' השופטת וילנר) הינה שונה ולשיטתה עיון בפסיקת בתי המשפט מוליך למסקנה לפיה ההלכה בעניין תחולתה העקרונית של הגנת "זוטי דברים" בתובענות ייצוגיות הינה ברורה.
יצויין כי לדעתנו ביטול הגנה זו, הולך בד בבד עם גישה פרו-צרכנית ענפה שניתן לראות בעת האחרונה בפסיקת בתי המשפט. נשאלת השאלה האם להלכה חדשה זו יהיו השלכות רוחב על הגנות נוספות, ובכלל זה על פסיקת בתי המשפט ביחס ל"תקלה נקודתית" ככזו שאינה מצדיקה בירור במסגרת של תובענה ייצוגית.
לאור פסיקה חדשה זו, ובמיוחד בתחומים מפוקחים בהם ישנה הסתמכות יתרה על עמדות המאסדר, ישנה חשיבות יתרה לקבלת ייעוץ צופה עתיד עוד בשלבים המקדמיים הראשוניים.
[1] דברי הסבר להצעת החוק שהולידה את החוק לא נהנים ממעמד בכורה, אלא שהם נתון, מיני רבים, שיש להביאו בחשבון בבחינת תכלית החקיקה, ואין בהם כדי להכריע. יחד עם זאת במקרה בו דברי ההסבר מציינים אמירה חד משמעית וברורה באשר לאופן יישום החוק המדובר, אשר תואמת את לשון החוק ותכליתו, יש בכך משום "ראיה ניצחת" לקבלת פרשנות זו.
[2] בעניין זה נקבע כי על אף שיש לייחס למאסדר, כמו לכל גורם מינהלי, את חזקת תקינות המינהל – לא ניתן להתעלם מהרגישות המובנית בתחום הפעילות של רשויות רגולטוריות מגוונות, וודאי כאלה העוסקות בפיקוח אחר סקטורים שונים בתחומי הכלכלה והשווקים הפיננסיים וכן בענפי המסחר והתעשיה, כך שהמאסדר עלול לסבול מ"שבי רגולטורי", כלומר מקרים בהם קיים חשש שמא המאסדר "שבוי" בידי הגורם עליו הוא מפקח, ומזדהה עמו ועם מטרותיו.
[3] תופעת הדלת המסתובבת הינה במצבים בהם נושאי משרה בכירים לשעבר במגזר הציבורי וברשויות רגולטוריות מתמנים למשרות בגופים פרטיים, אשר עליהם הם פיקחו בעבר ("תרחיש יציאה"), וההיפך כאשר בכירים בשוק הפרטי המפוקח מתמנים להיות מאסדרים של אותו השוק ("תרחיש כניסה").
[4] סעיף 4 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] "לא יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך.
לפרטים ניתן לפנות למחלקת הליטיגציה במשרדנו בטלפון 03-6074580, עו"ד מיכאל גינסבורג בדוא"ל: mickyg@gkh-law.com או לעו"ד נופר שטיין יור בדוא"ל: nufars@gkh-law.com
