מבזק הסדרי חוב וחדלות פירעון | ניהול הליכי הבראה בעידן הקורונה – הותרת נושאי משרה בתאגיד כנאמן

ניהול הליכי הבראה בעידן הקורונה – הותרת נושאי משרה בתאגיד כנאמן

במזכר זה נבחן את האפשרות לנהל הליכי הבראה לחברות בעידן הקורונה, תוך הותרת נושא/י משרה בתאגיד כנאמן של החברה בעת ההליך. שגרת עבודתו של נאמן היא עבודה משפטית-מנהלית. ברם, הבראת חברה משלבת מימד ניהולי עסקי. לשם כך, יש מקום לבחון אפשרות של ניהול עסקי של החברה על ידי מקבלי החלטות מן התחום הכלכלי – נושאי המשרה בה.

נושאי המשרה בחברה– המתווה הדומיננטי לניהול חברות ב-Chapter 11

המתווה לניהול חברות בעת הליכי הבראה בבתי המשפט, לפי Chapter 11 של ה-Bankruptcy Code בארה״ב הוא ה- Debtor in Possession (להלן: "DIP"). במתווה זה, הפועל בשוק האמריקני זה עשרות שנים, נושאי המשרה בחברה נותרים מקבלי ההחלטות בה בעת הליך לפי Chapter 11, כאשר מולם פועלת נציגות נושים וכולם כפופים למרותו של בית המשפט של חדלות פירעון. לא מתמנה לחברה נאמן או כל בעל תפקיד חיצוני. מודל זה מאפשר ניהול עסקי-כלכלי, גיבוש תכנית מימון מחדש והבראה לחברות במשא ומתן ישיר בין ההנהלה לבין הנושים, ללא תיווך מצד נאמן חיצוני. נאמן גם נוטה יותר אל עבר מימוש נכסים. ההנהלה והנושים עשויים לסכם על refinancing או הקצאה מחודשת של הזכויות ההוניות בחברה לנושים.

נושא/י משרה בחברה כנאמן בחוק חדלות פירעון

בסעיף 350ד לחוק החברות, שהיה תקף לפני חוק חדלות פירעון, הותיר המחוקק את השאלה אם למנות בעל תפקיד חיצוני לחברה הנכנסת להליכי הבראה או לא לשיקול דעת בית המשפט. שתי האפשרויות היו קיימות. עם זה, בתי המשפט מצידם, ברובם של התיקים ככולם, מינו בעלי תפקיד חיצוניים. דומה, כי קו זה של בית המשפט נבע במידה לא מעטה מכוחו של הרגל – קרי: מינוי בעלי תפקיד גם בכינוסים ובפירוקים. נראה, כי הרגל זה נתן את אותותיו בשטח, חרף ההבדל שבין פירוק וכינוס לבין הליך ההבראה ומשימת הניהול העסקי הגלומה בה.

חוק חדלות פירעון החדש הסיג את האפשרות העסקית-כלכלית להבראת חברות באמצעות נושאי משרה מקצועיים לאחור. סע׳ 33 לחוק קובע, כי בכל הליך חדלות פירעון שייפתח לפי חלק ב׳ של החוק, בין אם הוא הליך פירוק ובין אם הליך הבראה, על בית המשפט למנות, כברירת מחדל, נאמן חיצוני. עם מינויו, נאמן קבוע ירוקן את נושאי המשרה מסמכויותיהם בחברה (סע׳ 43 לחוק).

כחריג לכך, סע׳ 36 לחוק מאפשר לבית המשפט למנות נושא (או נושאי) משרה לתפקיד הנאמן ובכך להותירם עם סמכויותיהם בחברה. בית המשפט רשאי להפעיל את שיקול דעתו לפי סעיף זה, רק לאחר שמיעת עמדת הנושים ולאחר שהשתכנע כי לא יהיה באי מינוי נאמן חיצוני כדי לפגוע בהם. ואולם, בשונה מן המצב שקדם לחוק, אם בית המשפט מפעיל את שיקול דעתו ומותיר נושאי משרה בחברה כנאמן, הוא מחויב למנות בנוסף לנושאי המשרה גם נאמן חיצוני.

בפרקטיקה, קיימת אפשרות לבתי המשפט שלא להשעות את סמכויות הניהול מידי נושאי המשרה, באמצעות מינוי נאמן זמני בלבד בראשית ההליך (סע׳ 34 לחוק). סמכויות הנאמן הזמני מוגדרות על ידי בית המשפט. להבדיל ממינוי נאמן קבוע, מינוי נאמן זמני אינו שולל את סמכויות הניהול של נושאי המשרה בחברה (אלא אם כן הורה כך בית המשפט מפורשות). על ידי השהיית מינוי נאמן קבוע, והכנסת נאמן זמני בלבד לפרק זמן שיקבע בית המשפט ניתן להותיר את נושאי המשרה בחברה (הנהלה, דירקטוריון) לפרק זמן ממושך בו מתנהל הליך הבראה. בתי המשפט עשויים למנות נאמן זמני ולהשהות את מינוי הנאמן הקבוע אפילו לטווח זמן של חודשים אחדים. זה עשוי לספק די והותר זמן לנושאי המשרה לגבש בינתיים תכנית הבראה והסדר מקיף עם הנושים.

אפשרות נוספת להימנע ממינוי נאמן חיצוני לחברה הוא שהחברה תיזום גיבוש של הסדר חוב, במשא ומתן רצוני עם הנושים, ללא קבלת צו שיפוטי בראשית הדרך. אם החברה חשה שנושים יפעלו מולה באיפוק (במעין Standstill) ולא ינקטו נגדה פעולות אכיפה – מסלול זה עשוי להועיל לה. במהלך כזה, נושאי המשרה של החברה הם שינווטו את המשא ומתן מול הנושים ולא גורם חיצוני. רק לכשתגובש חבילת ההסדר כולה, תפנה החברה לפי חלק י׳ לחוק (שאינו כולל מינוי נאמן) לשם כינוס אסיפות נושים להצבעה על ההסדר ואישורו המשפטי.^[1]

הותרת נושאי המשרה כנאמן בעידן הקורונה – פסיקה וחקיקה

במאמר שפרסם פרופ׳ האן באחרונה, הוא קורא לבתי המשפט לשקול בשנית ולאמץ את מודל ה-DIP, תוך בחינתו לפי הנסיבות בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט. אנו סבורים כי ראוי לאמץ את משטר ה־DIP  האמריקני אף בעיתות שגרה וקל וחומר בעת קורונה.^[2]

עד כה, בתי המשפט נדרשו לאתגר ניהול חברות במשבר בעת הקורונה במספר מועט יחסי של החלטות. בעניין אינפיבונד,^[3] בראשית משבר הקורונה, מינה הנשיא אורנשטיין (מחוזי תל-אביב) נושא משרה בתאגיד כנאמן, לצד נאמן נוסף שהומלץ על ידי הממונה על הליכי חדלות פירעון, תוך שהוא סומך החלטתו על הרציונלים הגלומים במינוי נושא משרה גם בעת שגרה. החלטה דומה ניתנה גם על ידי השופט פרסקי (מחוזי באר-שבע) בעניין בגיר גרופ.^[4] בהמשך, בעניין וול סטריט, קבע הנשיא אורנשטיין כי לאור משבר הקורונה יש לשקול בכובד ראש ובשים לב לנסיבות המקרה את הותרת השליטה בידי נושאי משרה בתאגיד חדל פירעון. עם זה, באותה החלטה הוא גם קובע, כי חברה תפעולית צריכה לעבור מסלול הבראה דרך חלק ב׳ של החוק (עם צו הקפאת הליכים), להבדיל מחברת החזקות עם חוב שבעיקרו פיננסי שיכולה לגבש הסדר ללא צו שיפוטי וללא נאמן לפי חלק י׳ לחוק. המשמעות המעשית של החלטה זו היא, כי שאלת הותרת נושאי המשרה בתפקידם או מינוי נאמן חיצוני תוסיף להיות כפופה למגבלות סעיף 36 לחוק שנסקרו לעיל.^[5]

בקיץ 2020 פרסם משרד המשפטים טיוטת תזכיר הצעת חוק שכוונה להקל על הליכי חדלות פירעון של חברות בעידן הקורונה. בין השאר הוצע בטיוטת התזכיר לאפשר לחברות, במגבלות ובסייגים, ליהנות מצו הקפאת הליכים, בהליכי הסדר חוב עם נושיהן לפי חלק י׳ לחוק, ללא מינוי כל נאמן חיצוני לחברה. כלומר: טיוטת תזכיר זה ביקשה לאמץ את מודל ה-DIP (אף כי במגבלות, שלטעמנו אינן נדרשות) לתקופת הקורונה. לצערנו, עד כה טיוטת התזכיר טרם קודמה לכדי חוק מחייב.

[1] לאחרונה, בעניין אינטרנט זהב (החברה מיוצגת בהליך הסדר חוב זה על ידי משרדנו), הביע הממונה על חדלות פירעון את עמדתו המפורשת כי הליך הסדר והבראה לפי חלק י׳ לחוק הוא הליך שבו אין למנות נאמן חיצוני לחברה.

[2] דוד האן "אבני נגף בדין התאגידי: אחריות נושאי משרה – בין חוק החברות לחוק חדלות פירעון", עיוני משפט מג 203 (2019)

[3] חדל"ת (מחוזי ת"א) 37468-03-20 אינפיבונד בע"מ נ' הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי (פורסם בנבו, 25.3.2020)

[4] חדל"ת (מחוזי ב"ש) 11925-04-20 בגיר גרופ בע"מ נ' הממונה על חדלות הפירעון (פורסם בנבו, 20.4.2020)

[5] חדל"ת (מחוזי ת"א) 42336-05-20 וו.אס.אי וול סטריט ישראל בע"מ נ' הממונה על הליכי חדלות פירעון  ושיקום כלכלי-מחוז מרכז, עמ' 12 להחלטתו של הנשיא אורנשטיין (פורסם בנבו, 26.5.2020)

אנו נשמח לעמוד לשירותכם ולייעץ לכם על האפשרויות השונות הקיימות עבור החברה, לפי הנסיבות הספציפיות שהיא נתונה בהם ועל פי מאפייניה, בעת שהיא נתונה בקשיים כספיים, באופן שיאפשר את השאת ערכה ושימורה כעסק פעיל בניהול כלכלי מקצועי. לפרטים נוספים, ניתן ליצור קשר עם פרופ׳ דוד האן, טל. 03-6074463, davidh@gkh-law.com.

משרד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג, שנהב ושות' (GKH), הנו אחד ממשרדי עורכי הדין הגדולים בישראל, המונה למעלה מ-170 עורכי דין. למשרד התמחות ופעילות ענפה בתחומי המשפט המסחרי, ובין היתר בתחום מיזוגים ורכישות, שוק ההון, הייטק וטכנולוגיה, בנקאות, מימון, נדל"ן, ליטיגציה, הגבלים עסקיים, אנרגיה ותשתיות, איכות הסביבה, קניין רוחני, דיני עבודה ומיסים.

מידע בחוזר זה מיועד ללקוחות משרד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג, שנהב ושות' וידידיו. כל המידע הנכלל בחוזר זה הינו בבחינת מידע כללי ותמציתי בלבד, ואינו מהווה חוות דעת או ייעוץ משפטי. על המשתמש לקבל עצה מקצועית נפרדת לכל פעולה משפטית או אחרת בקשר לנושאים שנדונו בחוזר.