הסכם מייסדים, או: איך להימנע מטרמפיסטים?

כאשר חוברים מספר יזמים להקמת מיזם, האינטרס להצלחה משותף לכולם והאופטימיות רבה. חשוב לא לאבד את האופטימיות, אך יחד עם זאת להיכנס לתהליך בצורה מפוקחת ולהסדיר את היחסים וחלוקת האחריות בין המקימים. לכן, אחד המסמכים הראשונים והחשובים שיש לנסח בעת הקמת מיזם הוא הסכם המייסדים. הסכם זה נחתם בין מקימי החברה בתחילת הדרך המשותפת והשלכותיו ישפיעו על היזמים ועל החברה גם בטווח הארוך.

רצוי לנסח ולחתום על הסכם מייסדים כבר בשלבים המוקדמים של תחילת הפעילות המשותפת. הסכמות בעל פה לא רק שקשה להוכיח אותן ברגע האמת, אלא שגם כאשר מנסחים את התנאים בכתב וברמת ה״מסוימות״ הנדרשת (כלומר, מגדירים תנאים בצורה מדויקת), צצות שאלות ואולי אף חוסר הסכמות בנושאים שנראה שהיו ברורים ומוסכמים לכולם. המוטו בנושא זה צריך להיות – עדיף להתווכח עכשיו על התנאים וליצור וודאות מאשר לריב אחרי אכזבה שנבעה מחוסר תיאום ציפיות.

חלוקת העוגה, הסמכויות והתפקידים

הסכם המייסדים מעגן את הזכויות העסקיות והמשפטיות של היזמים; ההחזקות של כל אחד במיזם, הזכות להשתתף בתהליכי קבלת ההחלטות והשתתפות ברווחים והוא קובע מנגנונים שונים לאירועים שעתידים לפקוד את החברה ומאפשר להסדיר את היחסים בצורה שתעניק יציבות רבה יותר בהמשך חיי החברה.

הסכם המייסדים יכלול באופן טבעי את חלוקת המניות בחברה והזכויות הצמודות להן וחלוקת הרווחים בין היזמים. כמו כן, ההסכם יקבע מהי חלוקת התפקידים (מנכ״ל, סמנכ״ל כספים סמנכ״ל טכנולוגיה, וכולי) ותחומי האחריות של כל אחד מהיזמים והיקף המשרה של כל יזם. חלוקה זו תקבע על פי תרומתו היחסית של כל אחד מהמייסדים למיזם. כך למשל בהרבה מקרים בעל הרעיון המקורי למיזם או מפתח הרעיון הבלעדי יכול לדרוש יותר אחוזים במיזם, לעומת זאת אם מגיעים שלושה יזמים שווי כוחות ברעיון ובביצוע אזי הם בדרך כלל יחלקו את העוגה באופן שווה, שליש כל אחד. כמו כן, אם יזם אחד עובד במקביל בעבודה נוספת (בנוסף לבדיקה הבסיסית ומשפטית לגבי האם מותר לו לעבוד במקביל במיזם ולמי שייכות הזכויות בקניין הרוחני) צריך להגדיר בדיוק מה היקף משרה שלו וכמה זמן הוא תורם למיזם המשותף שלכם, על מנת שלא יתעוררו בעיות בהמשך בעניין זה.

בנוסף, ההסכם יגדיר למי יש זכות למנות דירקטור בחברה ואת דרך קבלת ההחלטות. כמו למשל אם היזמים הם שווי כוחות אזי לרוב לכל אחד מהם תהיה זכות למנות דירקטור אחד בחברה מתוך שלושה הדירקטורים. בקשר לדרך קבלת החלטות הסכם המייסדים יכול להכיל הסדר בקשר לצורך ברוב רגיל בדירקטוריון או אסיפת בעלי המניות בהחלטות שאינן מהותיות ורוב מיוחד בהחלטות משמעותיות או כאלה שאינן חלק ממהלך העסקים הרגיל של החברה וכן פתרונות למצבים של העדר הסכמה. עם זאת, מומלץ להיזהר ולא להפריז במנגנונים אגרסיביים ובמתן זכויות עודפות בשלבים המוקדמים של החברה. זכויות וטו רבות עלולות לעכב את התקדמותה של החברה וחשוב גם לזכור כי כל זכות מיוחדת שתוענק ליזמים תשמש כנקודת הפתיחה למשא ומתן של המשקיעים העתידיים.

עזיבת יזמים

כאשר ישנם מספר מייסדים למיזם, לא תמיד חלוקת האחריות שצפינו בנקודת ההתחלה תתקיים בפועל. שותפים עשויים להתגלות כבעלי כישורים שאינם מתאימים לתפקיד שייעדו להם, להגיע לתוצאות שאינן מספקות, או אפילו להתברר כמי ש״תופסים טרמפ״ על העבודה הקשה שלכם. לאחת החברות שקיבלנו לייצוג בשלב יחסית מתקדם של חיי החברה היו מעל לשלושה מייסדים, רק אחד מהם עבד בפועל על המיזם והיתר היו עסוקים בעניינים אחרים וצפו מן הצד בצמיחת החברה. בין היזמים לא נחתם הסכם מייסדים ולא היה קיים מנגנון מתאים והיזם היחידי שעבד על פיתוח החברה היה צריך להתמודד עם מציאת פתרון לכך שהפירות שהוא הרוויח בעבודתו יחולקו עם מי שקיבלו זכויות בחברה בשלב מוקדם ולא תרמו להצלחתה.

לבעיה זו מספר פתרונות אשר יכולים להיקבע בשלב חתימת הסכם המייסדים ולאפשר לנפות גורמים שאינם תורמים לחברה. מנגנון נפוץ הוא מנגנון ה – Reverse Vesting (הבשלה הפוכה). את המושג הבשלה אנו מכירים מעולם האופציות לפיו כמות האופציות שניתנת לעובד מבשילה לא בבת אחת בעת ההענקה, אלא בחלקים קבועים לאורך תקופת זמן, וזאת על מנת לשמר את התמריץ של העובד בחברה. ביחס למייסדים, ניתן לייצר מנגנון דומה המגדיר תקופת זמן בה החברה תהיה בעלת זכות לקבל בחזרה את המניות של המייסד תחת נסיבות שייקבעו. תחת מנגנון זה, ניתן לקבוע כי המניות של כל מייסד יהיו נתונות ל Reverse Vesting למשך תקופה של, למשל, ארבע שנים, כאשר בכל שנה ישוחררו 25% מסך המניות של אותו מייסד מה – Reverse Vesting. במקרה כזה, אם המייסד יסיים את עבודתו לאחר השנה השנייה הוא יהיה זכאי רק ל – 50% מסך המניות שקיבל, ויתר המניות יוחזרו לחברה.

מנגנון מסוג זו חשובי ביותר, אך יש לדאוג לנסחם בצורה זהירה ומתוך הבנה רחבה של כלל החשיפות וההשפעות של כל מנגנון. כך למשל, שימוש במנגנון ה – Repurchase עלול להיחשב כחלוקת רווחים לפי חוק החברות, אשר יהיה עליה לעמוד בתנאי החוק ויש להכיר ולהיוועץ בקשר לחשיפות המיסוי הקיימות בקביעת הסדר מסוג זה בקשר לסיווג של המניות של המייסדים (קרי, מס הוני לעומת מס פירותי). כמו כן, אם אחד היזמים הוא אזרח אמריקאי או מתכנן לעבור לארצות הברית כאשר המיזם יתרחב, תחת מנגנון ה Reverse Vesting כל הבשלה של המניות עשויה להיחשב כאירוע מס על פי הדין האמריקאי ולכן עלולה ליצור חשיפת מס. בנוסף, חשוב לדאוג שכאשר אחד מהמייסדים עוזב את המיזם תנאי עזיבתו מוסדרים במסמך חתום בעל תנאים ברורים. יש לקבוע מהן הזכויות (אם בכלל) אשר להן יהיה זכאי המייסד שעובד ומומלץ להעביר ממנו כל סמכות ומעורבות בקבלת ההחלטות העתידיות של המיזם על מנת למנוע קשיים בהמשך.

קניין רוחני, הגבלות של אי תחרות ואי שידול

עניין נוסף שחשוב מאוד להסדיר בהסכם המייסדים הוא המחאת זכויות הקניין הרוחני. במקרים רבים הטכנולוגיה היא הנכס העיקרי של החברה ולכן, אם אחד היזמים שהיה מעורב בפיתוחה לא ביצע המחאה מלאה של זכויותיו, החברה למעשה לא תהיה הבעלים של נכס זה. ישנם משקיעים שיחששו להשקיע במיזם אשר הקניין הרוחני העומד בבסיסו אינו ״נקי״ מזכויות או טענות של צדדים שלישיים. בעבר, ייצגנו משקיע אשר בחן חברה שהמייסדת שלה החלה לפתח את הטכנולוגיה של החבר ה עוד לפני שהחלה לפעול במיזם. בהסכם עם החברה נעשתה המחאה של הקניין הרוחני החל ממועד תחילת עבודתה בחברה, אך לא נעשתה המחאה בדיעבד של הפיתוחים שכבר בוצעו. בהתאם לעצתנו, תנאי לקיום העסקה על ידי המשקיע היה המחאה מלאה של הקניין הרוחני אשר פותח גם בעבר על ידי ה מייסדת. חשוב לציין כי הנושא הוא רגיש במיוחד שכן ייתכנו מקרים בהם אם לא בוצעה העברה של זכויות הקניין הרוחני בחברה בעת ההקמה, העברה מאוחרת יותר יכולה אף ליצור חשיפות מס שונות.

בנוסף, חשוב לקבוע תקופות זמן במהלכן היזמים יהיו מוגבלים מפעולות מסוימות אשר עלולות לפגוע בחברה גם תוך כדי עבודתם במיזם וגם תקופה מסוימת לאחר עזיבתם (במידה ועוזבים). למייסדים ידע רב ומהותי על תחומי ואופן הפעילות של החברה ולכן יש להגדיר משך זמן שבו יהיה אסור להם לגלות או להשתמש במידע סודי של החברה, להתחרות עם עסקי החברה או לשדל עובדים אחרים לעבוד עימם. ללא הגבלות מסוג אלו, יכול למצוא את עצמו היזם שנשאר במצב שבו היזם שהחליט לעזוב מקים מיזם מתחרה ו״גונב״ לו עובדים ולקוחות. יחד עם זאת נציין שעל תקופות זמן אלה להיות מספקות על מנת להעניק את ההגנה הנחוצה לחברה אך גם שתהיה סבירה מבחינת ההגבלה שתחול על היזמים העוזבים לעסוק בתחום עיסוקם. תניות ארוכות או מכבידות בתנאים בצורה שאינה סבירה לא ייאכפו על ידי בית המשפט ולכן לא יספקו למעשה את ההגנה הדרושה.

אם כן, הסכם המייסדים הוא מסמך חשוב שלא כדאי לוותר עליו. עליו לכלול את התנאים היסודיים שישמשו את הבסיס לפעילות החברה ולקבוע פתרונות שיתנו מענה לצרכיהם המיוחדים של היזמים ושל החברה ועם זאת להימנע מיצירת מנגנונים מורכבים ומסובכים. יש להיעזר באיש מקצוע בעל ניסיון אשר ידע לנסח הסכם שיספק ביטחון וודאות לכל הצדדים, מבלי ליצור חשיפות מיותרות בהמשך.

לפרטים נוספים ניתן לפנות למחלקת הייטק והון סיכון במשרדנו, או לעו"ד שרון קדוש בטלפון: 03-6074547 ובדוא"ל: Sharonka@gkh-law.com

משרד גרוס ושות' הנו אחד ממשרדי עורכי הדין הגדולים בישראל, המונה למעלה מ-170 עורכי דין. למשרד התמחות ופעילות ענפה בתחומי המשפט המסחרי, ובין היתר בתחום מיזוגים ורכישות, שוק ההון, הייטק וטכנולוגיה, בנקאות, מימון, נדל"ן, ליטיגציה, הגבלים עסקיים, אנרגיה ותשתיות, איכות הסביבה, קניין רוחני, דיני עבודה ומיסים.

מידע בחוזר זה מיועד ללקוחות משרד גרוס ושות' וידידיו. כל המידע הנכלל בחוזר זה הינו בבחינת מידע כללי ותמציתי בלבד, ואינו מהווה חוות דעת או ייעוץ משפטי. על המשתמש לקבל עצה מקצועית נפרדת לכל פעולה משפטית או אחרת בקשר לנושאים שנדונו בחוזר.