The District Court has recently reached an unprecedented decision approving the filing of a derivative claim on behalf of the Israel Corporation Ltd. against officers and shareholders in the company (Hebrew):
מבזק בנושא תגמול לנושאי משרה ישירות מבעל שליטה
תנ”ג 18994-07-15 דה לנגה נ’ החברה לישראל בע”מ ואח’
ביום 30 באפריל 2017, ניתנה בבית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית) החלטתה התקדימית של כבוד השופטת רות רונן, אשר מאשרת הגשת תביעה נגזרת בשמה של החברה לישראל בע”מ, כנגד נושאי משרה מסוימים ובעל השליטה בחברה. במסגרת החלטה זו נקבע כי תשלומים שמעניק בעל שליטה בחברה מכיסו הפרטי לנושאי משרה בחברה בגין עבודתם בחברה, שלא במסגרת מדיניות התגמול המאושרת של החברה, בפרט כאשר התגמול הובטח מראש עבור הצלחה של מהלך שטרם הסתיים, עומדת בניגוד לחוק החברות.
עובדות המקרה
1. הבקשה קשורה במהלך חלוקה שבוצע בחברה לישראל בע”מ (“החברה“), אשר כתוצאה ממנו הועברו חמישה תאגידים בהם החזיקה החברה לחברה בת חדשה שלה – חברת Kenon Holdings Ltd ׁ (“חברת קנון“), כאשר יתר אחזקות החברה נותרו בידי החברה. מניות חברת קנון חולקו על-ידי החברה לבעלי מניותיה כדיבידנד בעין (“מהלך החלוקה“). לאחר דין ודברים עם רשות ניירות ערך, נקבע כי יש לראות את בעל השליטה בחברה כמי שיש לו עניין אישי במהלך החלוקה.
2. מתחילת מהלך החלוקה החברה בחנה את האפשרות לתמרץ את נושאי המשרה ביחס למהלך החלוקה. בהתאם לכך, בנוסח המקורי של מדיניות התגמול אישר הדירקטוריון, בין היתר, הענקת מענק מיוחד לנושאי המשרה בקשר עם השלמת ביצוע מהלך החלוקה. ואולם, לאור הערותיה של חברת אנטרופי, בסופו של דבר שונתה מדיניות התגמול על-ידי דירקטוריון החברה, והאסיפה הכללית אישרה מדיניות תגמול מתוקנת. מדיניות התגמול שאושרה, כללה את האפשרות של הענקת המענק לנושאי המשרה, אשר הענקתו תיבחן רק לאחר השלמת מהלך החלוקה ובהתאם לתנאים שפורטו במדיניות התגמול ובכפוף לאישורים על פי דין.
3. בסופו של דבר, בעל השליטה החליט לשלם לארבעה נושאי משרה בחברה מענקים מיוחדים מכיסו, שהותנו בהשלמתו של מהלך החלוקה, מענקים שהסכום הכולל שלהם עמד על כ-55.6 מיליון ש”ח (“המענקים“). המענקים שולמו על-ידי בעל השליטה באמצעות גופים פרטיים הקשורים אליו.
תשלום מענקים על-ידי בעל השליטה לנושאי המשרה בחברה
4. ההחלטה מנתחת את הוראות תיקון 20 לחוק החברות, ביחס לאישור תנאי ההעסקה והתגמול לנושאי המשרה בחברה, ומוצאת כי המחוקק הגביל באופן מפורש וספציפי את אפשרותו של בעל השליטה לקבל החלטות בנוגע לקביעת מדיניות התגמול של נושאי המשרה בחברה, וזאת גם באותם מקרים בהם לבעל השליטה אין עניין אישי ביחס לכך. לדעת בית המשפט, המחוקק הניח, כי שליטה של בעל-השליטה בנושא שכרם של נושאי המשרה, עלולה להטות את שיקול הדעת של נושאי המשרה, שעלולים לבקש להשביע את רצונו של בעל-השליטה, ולא לשים דגש על פעולות שימקסמו את טובתה של החברה בכללותה.
5. לפיכך, בית המשפט קבע, כי מתן תגמול ישירות מבעל-השליטה לידיהם של נושאי המשרה בחברה מפר את האיזון שאותו ביקש המחוקק להשיג, וגורם לכך שנושאי המשרה שלהם הובטח תגמול עתידי מותנה, מצויים במצב של ניגוד עניינים בין רצונם לקבל את טובת ההנאה המותנית שהובטחה להם, לבין חובתם לפעול בהתאם למדיניותה של החברה כפי שזו באה לידי ביטוי במדיניות התגמול שלה. ניגוד העניינים הזה קיים גם אם נניח שהמענק שהובטח לנושאי המשרה נועד להיות משולם בגין עסקה שהיא לטובת החברה ושהחברה חפצה בה, שכן תשלום המענק משנה כאמור את האיזון שנקבע במדיניות התגמול של החברה.
6. בית המשפט מצא כי הגם שתיקון 20 לחוק החברות מתייחס להתקשרות של החברה עם נושא המשרה בה, מתן אפשרות לעקוף את החלטת החברה במוסדותיה בהקשר זה, באמצעות התקשרות נוספת של נושא המשרה עם בעל השליטה ביחס לאותה עבודה שהוא מבצע עבור החברה, ללא כפיפות למדיניות התגמול של החברה – תרוקן את הוראות תיקון 20 לחוק החברות ממשמעותן. בהקשר זה, לא קיבל בית המשפט את העמדה לפיה הרציונל מאחורי תיקון 20 לחוק החברות הינו מניעת הוצאת כספי החברה אלא מצא כי תכלית התיקון היא להסדיר את סדרי העדיפויות והתמריצים של נושאי המשרה ביחס לפעילותם עבור החברה.
7. לעניין התערבותו המאוחרת של בעל השליטה בנושא המענקים, נקבע כי זו סיכלה את מדיניות התגמול של החברה כפי שהחברה החליטה עליה. בעל-השליטה פעל בניגוד למדיניות הזו, ולדעת בית המשפט היטה בכך את שיקול דעתם של נושאי המשרה באופן שיעלה בקנה אחד עם האינטרסים שהוא חשב אותם לנכונים, על פני אלה שנקבעו במדיניות התגמול של החברה בהתאם לתיקון 20 לחוק החברות.
8. לאור כל האמור לעיל קבע בית המשפט, כי אסור לבעל שליטה לשלם לנושא משרה בחברה תשלום שאינו עולה בקנה אחד עם מדיניות התגמול של החברה, שכן תשלום כזה מסכל את מדיניות התגמול ואת מערך התמריצים של נושאי המשרה. לעניין זה, מצא בית המשפט כי גם אם אין איסור על בעל השליטה לשלם לנושאי המשרה, יש להבין בין עצם הנשיאה בפועל בעלות התגמול של נושא משרה לבין תשלום המביא לסטייה ממדיניות התגמול של החברה.
9. במקרה דנן, נקבע כי כתוצאה מתשלום המענקים נושאי המשרה היו במצב של ניגוד עניינים ביחס למהלך החלוקה – ניגוד בין היותם נושאי משרה בחברה וכפופים למדיניותה של החברה כפי שזו באה לידי ביטוי במדיניות התגמול שלה; לבין היותם מי שמבקשים לזכות במענקים אותם הבטיח להם בעל-השליטה, שלא בהתאם למדיניות התגמול של החברה. בית המשפט ציין כי תשלום מענקים כאמור בעייתי אף יותר מקום בו העסקה שהוא נועד לקדם היא עסקה שלבעל השליטה יש בה עניין אישי וזיקה עודפת על פני זו של יתר בעלי המניות.
אישור תשלום המענקים על-ידי בעל השליטה על-ידי המוסדות המוסמכים בחברה
10. בית המשפט קבע כי לצורך הענקת תגמול החורג ממדיניות התגמול של החברה, היה על החברה לפעול בהתאם לפרוצדורה שנקבעה בתיקון 20 לחוק החברות. בכלל זה ועדת התגמול היתה צריכה להמליץ על שינוי מדיניות התגמול, והמלצה זו היתה צריכה לעבור לאישור דירקטוריון החברה ולאחר מכן לאישור האסיפה הכללית (כאשר בית המשפט מציין כי הדירקטוריון היה יכול להתעלם מהתנגדות האסיפה ולאשר מדיניות תגמול תוך התגברות על עמדת האסיפה).
11. המשיבים טענו, כי הסכמתם של האורגנים הפנימיים של החברה התקבלה על-ידי ועדת הביקורת והועדה לשינוי מבנה (אשר הוקמה לצורך בחינת מהלך החלוקה). כמו כן, נטען כי האישור התקבל גם על-ידי האסיפה הכללית של החברה בעת שזו אישרה את מהלך החלוקה.
12. בית המשפט דחה את טענות המשיבים לפיהן המוסדות המוסמכים בחברה אישרו את קבלת המענקים. בית המשפט קבע, כי אישור של הוועדה לשינוי המבנה אינו מקביל לאישור של ועדת התגמול, שכן כל אחת מהוועדות האלה שמה לנגד עיניה שאלה שונה. באשר לאישור האסיפה הכללית את מהלך החלוקה, נקבע כי האסיפה הכללית לא התבקשה לאשר אלא את מהלך החלוקה. אישורה של האסיפה הכללית יש בו כדי להכשיר את מהלך החלוקה – וזאת לאור ניגוד העניינים של בעל-השליטה לגביו. אולם אין באישור זה כדי להכשיר את מתן התגמול על ידי בעל השליטה לנושאי המשרה, אותו לא התבקשו בעלי המניות לאשר.
13. לפיכך בית המשפט קבע, כי החברה לא אישרה את תשלום המענקים בדרך הנאותה, וכי אין באישור מהלך החלוקה עצמו על-ידי הוועדה לשינוי המבנה, הדירקטוריון והאסיפה הכללית, בכדי לרפא את הפגם הזה. בהקשר זה, העיר בית המשפט כי אילו היה בעל השליטה מעניק את המענקים לנושאי המשרה לאחר השלמת מהלך החלוקה – הפגם בתשלום היה קטן יותר, שכן תשלום כאמור לא היה פוגע במערך התמריצים של נושאי המשרה במהלך עבודתם בחברה לקראת השלמת מהלך החלוקה.
בית המשפט גם דחה את הטענה כי אישור מהלך החלוקה על ידי האורגנים המוסמכים בחברה מהווה אישור הפרת חובת האמון וניגוד העניינים של נושאי המשרה. בית המשפט קובע כי היה מקום לקבל אישור מפורש ומראש לניגוד העניינים של נושאי המשרה, לאחר דיון בו יימסר מידע מלא אודות משמעותו של ניגוד העניינים והשלכותיו. דיון כזה לא התקיים, ולכן חובת האמונים לא התרפאה ואין די באישור שניתן למהלך החלוקה שנגע לעניין האישי של בעל השליטה במהלך ולא למענקים.
סעדים
14. סעד כלפי נושאי המשרה – מאחר שלאור המענקים שהובטחו להם, נושאי המשרה היו במצב של ניגוד עניינים ביחס להשלמת מהלך החלוקה, בית המשפט מצא כי הסעד המתאים ביותר במקרה של הפרת חובת אמונים על ידי מי שחב חובה שכזו, הוא סעד של השבה. בית המשפט הגיע למסקנה זו על בסיס דיני עשיית עושר ולא במשפט, דיני הנאמנות ושיקולי התרעה.
15. בית המשפט קבע כי התרעה תושג אם באותם מקרים בהם יעשה ניסיון לעקוף את ההסדר החוקי, קרי עקיפת מדיניות התגמול באמצעות תשלום ישיר מצד בעל השליטה, ייקבע כי הסכום שקיבלו נושאי המשרה שלא בהתאם לו, יושב לחברה.
16. סעד כלפי בעל השליטה – בית המשפט התלבט בשאלה המורכבת האם יש להטיל אחריות להשבת סכומי המענקים גם על בעל השליטה. בהקשר זה בית המשפט דן גם בשיקולי הרתעה לפיהם בהיעדר חובה של בעל השליטה לפצות את החברה במקרים כאלה, לא תהיה מניעה מצד בעל השליטה לנסות ולשלם תשלום כזה (שכן הסיכון היחיד יהיה לכל היותר השבת הכסף על ידי נושאי המשרה לחברה).
לבסוף הגיע בית המשפט למסקנה כי בשלב זה של הדיון אין מקום לדחות את הבקשה לאישור התביעה הנגזרת גם כנגד בעל השליטה, ולכן קיבל את הבקשה נגדם. עם זאת, בית המשפט ציין כי בשלב הבא של הדיון יהיה מקום לשוב ולבחון האם בשקלול מכלול האלמנטים קיימת הצדקה להטלת חובת השבה על בעל השליטה. כמובן כי חובת ההשבה של בעל השליטה לחברה מותנית בכך שנושאי המשרה לא ישיבו לחברה את סכומי המענקים.
האם החלטת החברה שלא להגיש תביעה נהנית מכלל שיקול הדעת העסקי
17. בתשובתם לבקשת האישור טענו המשיבים, כי יש לדחות את בקשת האישור זאת משום שהגשת התביעה אינה לטובת החברה ולאור העובדה שהחלטת הדירקטוריון שלא להגיש את התביעה בשם החברה היא החלטה שנהנית מהגנת כלל שיקול-הדעת העסקי.
18. בית המשפט דחה טענה זו לאור עובדות המקרה מהן עלה, כי הטעם לכך שהחברה החליטה שלא להגיש תביעה היה משום שאין עילה להגשתה של תביעה כזו. בית המשפט קבע כי כאשר דירקטוריון מקבל החלטה שלא להגיש תביעה מהטעם שאין עילה להגשתה, עליו לעשות כן לאחר התייעצות עם יועץ משפטי ניטרלי ואובייקטיבי, שיוכל לחוות את דעתו ביחס לסיכויים האפשריים של תביעה אם תוגש. בית המשפט מצא כי בישיבת הדירקטוריון ניתנה רק חוות דעת מטעם בא כוחו של בעל השליטה שהיה נתבע פוטנציאלי בתביעה. לכן סבר בית המשפט כי בין אם לא ניתן ייעוץ משפט כלל או בין אם ניתן ייעוץ משפטי על ידי בא כוחו של בעל השליטה – לא ניתן לקבוע בנסיבות אלה כי הדירקטוריון קיבל החלטה מיודעת.
19. עוד צוין, כי בישיבת הדירקטוריון בה הוחלט לא להגיש את התביעה נכחו גם דירקטורים שהיה להם ענין אישי אפשרי בשאלת הגשת התביעה. לכן, קיים פגם נוסף ביחס לתהליך קבלת ההחלטה הנובע מנוכחותם בישיבה של דירקטורים שהיו בעלי ענין בה.
20. בנסיבות אלה קבע בית המשפט, כי הדירקטוריון לא קיבל החלטה מיודעת ולכן אין מקום להחיל על החלטת הדירקטוריון את כלל שיקול-הדעת העסקי.
השלכות החלטת בית המשפט
21. על החלטת בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית) יכול ותוגש בקשה לדיון חוזר בהרכב של שלושה שופטים או ערעור לבית המשפט העליון במסגרת ערעור על פסק דין סופי. לכן לא נאמר סוף פסוק בעניין זה.
22. מכל מקום, על החברות הציבוריות לבחון את תחולת החלטת בית המשפט המחוזי – הן במישור צופה פני עבר (ביחס לתשלומים ששולמו (ככל ששולמו) לאחר תיקון 20 לחוק החברות לנושאי משרה ישירות מבעלי השליטה) והן במישור צופה פני עתיד (ככל שישנם תשלום עתידיים מתוכננים כאמור).
23. על פניו, פסיקת בית המשפט מתיישבת עם המגמה ברגולציה שהוחלה על ידי המפקחת על הבנקים ביחס תאגידים בנקאיים ועל ידי הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון ביחס מבטחים וחברות מנהלות של קופות גמל – המונעת מתן תגמול מבעל השליטה לנושאי משרה בגופים אלה.
24. ואולם, ההחלטה של בית המשפט המחוזי, אם תישאר על כנה, מעלה מספר שאלות אשר תצרכנה מענה במקרים אחרים וביניהן-
24.1 האם קיימת מניעה מוחלטת לתשלום מצד בעל השליטה ישירות לנושאי משרה שלא בהתאם למדיניות התגמול.
24.2 כיצד ניתן לאשר את ניגוד העניינים של נושאי המשרה בחברה במקרה של תשלום מענקים ישירות מבעלי השליטה ומיהם האורגנים המוסמכים למתן אישור כאמור, ובפרט לאור הוראות חוק החברות ביחס לאפשרות לאשר ניגודי עניינים של נושאי משרה.
24.3 האם תשלום תגמול לנושא משרה ישירות מבעלי השליטה בדיעבד, מבלי שהובטח מראש, שם אף הוא את נושא המשרה במצב של ניגוד עניינים, ומה דינם של תגמולים שכלל אינם קשורים לפעולה או עסקה מסוימות של חברה (מראש או בדיעבד), כגון תגמול הוני שמעניקה חברה אם לעובדיה של חברה בת שהינה תאגיד מדווח או חברה ציבורית במסגרת תכנית תגמול קבוצתית.
24.4 האם תשלום מצד בעל השליטה ישירות לנושאי המשרה בהתאם למדיניות התגמול מחייב גם הוא אישורים מצד האורגנים המוסמכים של החברה ואילו אישורים, והאם מדיניות התגמול צריכה באופן מפורש לקבוע כי תשלומים על ידי בעל שליטה מותרים או שמא די בכך שבעל השליטה מבקש לממן מכיסו תשלום תגמול שהמדיניות התירה לחברה לשלמו.
24.5 האם קיימת הבחנה בין דירקטורים לנושאי משרה שאינם דירקטורים בקשר לתשלום שכרם בחברה על ידי בעל השליטה בה.
25. שאלות אלה ואחרות תצטרכנה לקבל מענה בעתיד ככל ותיבחן אפשרות לתשלום תגמול לנושאי משרה ישירות מצד בעל השליטה.
לפסק הדין המלא לחץ כאן
משרדנו מתמחה בתחום תגמול נושאי משרה בחברות ציבוריות ומלווה ומייעץ לחברות ציבוריות, בנקים, חברות ביטוח ובתי השקעות בתחום זה. לפרטים נוספים בעניין מבזק זה הנכם מוזמנים לפנות לעורכי הדין במשרדנו עמם הנכם בקשר.
