The Supreme Court rejected an appeal requesting cancel a previously approved change in the terms of a tender. The court stated there is no reason to cancel or issue a new tender whenever there is an unexpected change in the terms:
מכרזים: שינויים בהסכם לאחר תום המכרז
בית המשפט העליון דחה ערעור על פסק דין המכשיר שינוי מהותי בתנאי מכרז למתן הרשאה להפעלת מסוף רכבת ציבורי למטענים ולשימוש בשטח לוגיסטי בעורף נמל אשדוד.
בית המשפט אישר פסק דין לפיו אין מקום בכל פעם שיש שינוי בלתי צפוי במציאות לבטל את המכרז ולצאת במכרז חדש, מאחר והדבר יביא לחוסר יציבות בעולם המשפטי ובעולם האמיתי
בית המשפט העליון דחה (25.10.17) ערעור על החלטת בית המשפט קמא שלא לבטל התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז, בה נערכו שינויים לאחר תום ההליך המכרזי. זאת, לאחר שהמערערת קיבלה את המלצת בית המשפט למשוך את הערעור.
מספר חודשים לאחר חתימת החוזה בין חברת נמלי ישראל (“חנ”י“) לבין הזוכה במכרז למתן הרשאה להפעלת מסוף רכבת ציבורי למטענים בשטח נמל אשדוד, ולאחר השקעה של מאות מיליוני שקלים להקמת מסוף זה, התגבשו נסיבות חדשות, בלתי צפויות ושאינן תלויות בחנ”י או בזוכה, אשר מנעו העברת מכולות בין נמל אשדוד למסוף הרכבת. לאור המציאות החדשה שנוצרה, פנתה הזוכה לחנ”י לקבלת פיצוי וועדת המכרזים, אישרה פיצוי בתנאים מוגבלים וזמניים. כמו כן, הורתה ועדת המכרזים על עריכת תוספת לחוזה על מנת להתאימו לפיצוי שאושר – הנחה בדמי ההרשאה ואופציה להקטנת שטח המסוף. בתוספת לחוזה הודגש, כי מדובר בהסדר זמני וכשתתאפשר נטילת מכולות במתכונת שנקבעה בחוזה, ישובו לחול כל תנאיו המקוריים.
חברה, אשר כלל לא ניגשה למכרז, עתרה נגד חנ”י והזוכה במכרז, בטענה שמדובר בשינויים מהותיים בחוזה נושא המכרז, הפוגעים בעקרון השוויון. זאת, בין היתר, מאחר ולו ידעה במועד פרסום המכרז על השינויים שנערכו בתוספת לחוזה, הייתה בוחרת להגיש הצעה למכרז ואף היה לה סיכוי לזכות בו.
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו, בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים, דחה את העתירה וקבע, כי לא נפגע עקרון השוויון, בין היתר מאחר ונאמר למציעים פוטנציאלים שחנ”י אינה אחראית כלל לניטול והעברת המכולות, ומדובר בנסיבות בלתי צפויות ושאינן תלויות בחנ”י. בנוסף, וועדת המכרזים פעלה במסגרת סמכותה הקבועה בתקנה 8(א)(א)11 לתקנות חובת המכרזים, התשנ”ג – 1993, לפיה, ועדת המכרזים רשאית לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז. על ועדת המכרזים להפעיל את סמכותה באופן מידתי וסביר, אך כלל ידוע הוא שבית המשפט אינו שם עצמו בנעלי ועדת המכרזים, אינו מחליף את שיקול דעתה ואינו מתערב בהחלטותיה.
במקרה זה, ועדת המכרזים קיימה דיון מעמיק וקיבלה החלטה כשהיא סבורה שמדובר בהסדר מידתי, המקנה יתרונות הן לחנ”י והן למשק הלאומי, ולא נפל פגם בהחלטותיה או בשיקול דעתה המצדיק את התערבות בית המשפט.
עריכת התוספת לחוזה הינה חלופה סבירה וראויה לעריכת מכרז חדש, מאחר ובהתאם לתנאי החוזה, חנ”י הייתה רשאית לבצע את ההתאמות והשינויים בתוספת לחוזה. בניגוד לטענת העותרת, השינויים והתוספות שנערכו אינם משנים את מהות ההתקשרות. כמו כן, מדובר בנסיבות שלא ניתן היה לצפות מראש והתלויות בצדדי ג’ – שלא ניתן היה לצפות שינהגו כפי שנהגו.
בית המשפט משווה בין המקרה דנא לבין שיקולי המדיניות המפורטים במאמרו של פרופ’ עומר דקל, “שינוי תנאיה של התקשרות”, המאפשרים עריכת שינוי והתאמות בחוזה, הכוללים, בין היתר – שינוי שהוא כורח המציאות, בחוזה מורכב וארוך דווח, שהיכולת לצפות מראש את מלוא הנסיבות הכרוכות בביצועו אינה קיימת כמעט. בנסיבות, התאמת תנאי ההתקשרות היא החלופה היעילה והכלכלית הטובה ביותר, ואין כל חשש לפתיחת פתח לשחיתות או ניצול לרעה של ההליך המכרזי.
עת”מ (מינהליים ת”א) 45137-11-16 מילניום שרותים ולוגיסטיקה בע”מ נ’ חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע”מ ואח’ (פורסם בנבו, ניתן ביום 18.12.16); עע”מ 342/17 מילניום שרותים ולוגיסטיקה בע”מ נ’ חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע”מ ואח’ (טרם פורסם, ניתן ביום 25.10.17).
* * *
לפרטים נוספים בעניין זה הנכם מוזמנים לפנות לעו”ד ירון הרמן, שותף, ראש מחלקת משפט מנהלי ורגולציה, בטלפון 03-6074464 או בדוא”ל yaron@gkh-law.com
